Sentencia SOCIAL Nº 662/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1174/2017 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0046326

Procedimiento Recurso de Suplicación 1174/2017 -L

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 1016/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 662/2019

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a tres de julio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1174/2017, formalizado por el LETRADO D. JUAN ANTONIO BARRAGAN MORALES en nombre y representación de Dña. Agueda y LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en nombre y representación de CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, contra la sentencia de fecha 09/06/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1016/2016, seguidos a instancia de Dña. Agueda frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DOÑA Agueda con DNI nº NUM000 presta servicios en el Centro Ocupacional Nazaret, dependiente de la CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA de la COMUNIDAD DE MADRID con categoría profesional de Auxiliar de Hostelería y salario de 1.513,31 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

(Folios nº 35 a 51 y 66 a 68 de autos).

SEGUNDO.- Las partes, que han mantenido diversos periodos de contratación (el 1º en fecha 05.04.2004 a 14.04.2004 y demás sucesivos), suscribieron el 16-06-2009 contrato de interinidad a tiempo completo para la cobertura de vacante vinculada a Oferta de Empleo Público Adicional correspondiente al año 2002, indicando que el trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo la vacante nº NUM001 , de la categoría de auxiliar de hostelería.

Contrato que en la cláusula 4ª señala que 'El presente contrato comenzará su vigencia el día 17.06.2009......................y se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el art 8.1.c del RD 2720/1988 ......

(Folio nº 35 a 37, 52 a 63, 79 y 80 de autos).

TERCERO.- En BOCM de 29.07.2016 se publica la Resolución de 27.07.2016 por la que se procede a la adjudicación de destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para plazas de carácter laboral de categoría profesional de Auxiliar de hostelería (Grupo V, Nivel 1, área C) con la adjudicación de las plazas en Anexo I, según convocatoria por Orden de 03.04.2009.

En el Anexo I de la citada Resolución consta la adjudicación del puesto ocupado por la trabajadora nº NUM001 , a Dª Delfina .

(Folio nº 69 a 73 de autos)

CUARTO.- Trabajadora Delfina que el 30.09.2016 suscribe con la Consejería de Políticas Sociales y Familia contrato de trabajo indefinido a tiempo completo figurando en la cláusula1ª del citado contrato que 'ocupará el puesto de trabajo nº NUM001 correspondiente a la categoría de Auxiliar de Hostelería, en turno ESPECIAL y con destino en CENTRO OCUPACIONAL NAZARET'.

(Folios nº 75 a 78 de autos)

QUINTO.- La CAM por carta de 12.09.2016 comunica a la demandante 'Mediante Resoluciones de 22, 27 y 29.07.2016 de la Dirección General de Función Pública se procede a la adjudicación de los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de las categorías de Diplomado en Enfermería, Auxiliar de Hostelería y Auxiliar de Enfermería respectivamente.

En consecuencia le notifico la finalización de su contrato de la categoría profesional de Auxiliar de Hostelería en el centro de trabajo C.O. 'NAZARET' de este Organismo Autónomo, el día 30.09.2016, en el NUM001 , y de conformidad con lo estipulado en las cláusulas 1ª a 4ª de su contrato.'

(Folios nº 74 de autos)

SEXTO.- La trabajadora presentó escrito de reclamación previa el 17.11.2016.

(Folio nº 15 a 19 de autos).

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando en parte la demanda de Despido interpuesta por DOÑA Agueda frente a COMUNIDAD DE MADRID, declaro el derecho de la demandante a percibir 6.616,75 euros en concepto de indemnización por el cese efectuado en fecha 30.09.2016, en el contrato temporal de interinidad.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA y Dña. Agueda , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3 de julio de 2019, para los actos de votación y fallo..

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 10 de los de esta ciudad en autos nº 1.016/2016, ha interpuesto Recurso de Suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c) de la LRJS , alegando como único motivo de recurrir las normas legales y la doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, Sala 4ª de lo Social, así como la sentencias de esta Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid que cita en su escrito de recurso, acabando por suplicar que : ' Se declare el derecho de Dª Agueda a percibir, al término de su relación laboral por interinidad, en fecha 30.9.2016, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio que, con la antigüedad y salario reconocidos de 1.7.2015 y 1.513,31 €/mes con inclusión de la prorrata de pagas extras, respectivamente, debe ascender a 11.163,76 €, condenando a la Comunidad de Madrid (Consejería de Políticas Sociales y Familia) a estar y pasar por tal declaración y a abonarle dicha cantidad'.

Recurso que ha sido impugnado por la letrada de la Comunidad de Madrid en base a los MOTIVOS que se expresan su escrito de 21.07.2017 que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-La referida sentencia también ha sido recurrida en suplicación por la Letrada de al Comunidad de Madrid al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c) de la LRJS , alegando cuatro motivos de recurrir:

En el primero alega: 'Las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( STS de 30 de noviembre de 2010 , STSJ Andalucía 19-12-13 y 4-10-12, STS de 7 de noviembre de 2016 , entre otras) citándose como infringido el artículo 26.1 de la LJS'.

En el segundo alega: 'Las infracciones de normas sustantivas citándose como infringido el artículo 49.1 b) del ET en relación con el apartado c) del mismo precepto'.

En el tercero alega: 'Por entender infringida la disposición Transitoria 8ª del Texto Refundido 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores'.

En el cuarto alega: 'Con carácter subsidiario, al amparo del artículo 193. C) de la LJS, por infracción de la Jurisprudencia ( STS de 12 de julio de 2010 , STS 14 de abril de 2016 , entre otras)'.

Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la demandante en base a los MOTIVOS que se expresan en su escrito de fecha 15.09.2017 que se dan por reproducidos íntegramente.

TERCERO.-Del ya firme por incombatido relato fáctico de la sentencia del Juzgado cabe destacar que la demandante venía ocupando un puesto de trabajo vacante mediante contrato de interinidad hasta que dicha vacante se cubriera por los procedimientos legalmente establecidos. Lo que ocurrió, tras convocarse por orden de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la CAM, proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Hostelería, al dictarse Resolución de 27 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función Pública por la que se procedió a la adjudicación de destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo ya mencionado. Resolución por la que se adjudicó la vacante que interinaba la actora a Dª Delfina . Así, pues, el cese o extinción del contrato de trabajo temporal de interinidad de la demandante fue por la causa prevista en el artículo 49.1, b) del E.T .

Lo que impide estimar la pretensión de la actora de ser indemnizada como si de una extinción por causas objetivas se tratara como ha sido resuelto en la sentencia de la Sala 4ª de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 13/03/2019, dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 3970/2016 , que por la actual y vigente es la aplicable en este momento que por su relevancia judicial se transcribe a continuación:

'OCTAVO

Mediante comunicación escrita, que obra en autos (doc. 1 de los adjuntos a la demanda) y se tiene por reproducida, fechada el día 13.09.12 y firmada por el Jefe de Establecimiento, que fue notificada a la actora el 28.09.12, la parte demandada puso en su conocimiento la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 30.09.12. Consta notificación posterior (doc. 2 de los adjuntos a la demanda) del mismo contenido y fecha pero con el añadido de que va también firmada por el Jefe de la Oficina Delegada a efectos del Registro Central de Personal, sin que sea legible el mes en que se produjo la notificación.

NOVENO

En el último contrato la actora estuvo adscrita al puesto de trabajo NUM002 , perteneciente a Delfina (docs. 3, 14, 16 y 17 de la demandada).

DÉCIMO

Se tiene por reproducido el documento 18 de los adjuntos a la demanda.

UNDÉCIMO

La parte actora presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el día 18.10.12.'. En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Eulalia , absuelvo de sus pretensiones al Ministerio de Defensa.'.

SEGUNDO

La citadasentenciafue recurrida en suplicación por la actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó providencia el 16 de octubre de 2010 dando audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para que 'aleguen lo que a su derecho convenga respecto de la posible vulneración por el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , de laDirectiva 1999/1970/CEdel Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la trabajo de duración legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.'. Entendiendo la directiva por 'trabajador con contrato de duración determinada': el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado-, acordando posteriormente, por auto de 9 de diciembre de 2014, elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial sobre las siguientes materias:

'Primera: ¿Ha de entenderse comprendida la indemnización por la finalización del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP?

Segunda.- Si se entiende dicha indemnización incluida en las condiciones de trabajo, ¿los trabajadores con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción deunhecho o acontecimiento determinado, han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que correspondería a un trabajador con contrato de duración indefinida comparable cuando el contrato de éste se extingue por causas objetivas?

Tercera.- Si el trabajador temporal tiene derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador indefinido al producirse la extinción por causas objetivas ¿ha de entenderse que el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ha traspuesto adecuadamente la Directiva 1999/1970/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil?

Cuarto.- No existiendo razones objetivas para exceptuar a los trabajadores interinos del derecho a percibir una indemnización por la finalización del contrato temporal ¿es discriminatoria la distinción que el Estatuto de los Trabajadores establece entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino también respecto de las de los demás trabajadores temporales?'

TERCERO

En respuesta a las anteriores cuestiones, elTribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 14 de septiembre de 2016 (c-596/14) en la que declara:

'1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de laDirectiva 1999/70/CEdel Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'condiciones de trabajo' incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización'.

Devueltas las actuaciones, la Sala de suplicación, que había suspendido el procedimiento, dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

'Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación número 246/2014 formalizado por el letrado Don José Antonio Rello Ochayta, en nombre y representación de Doña Eulalia , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social n° Uno de los de Madrid en sus autos número 1383/2012, seguidos a instancia de la ahora recurrente frente al Ministerio de Defensa, en reclamación por despido y revocamos dicha sentencia, declarando la procedencia de la extinción del contrato que unía a las partes con el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización de seis mil ciento cuarenta y un euros con ochenta y cinco céntimos (6.141,85 €), y condenando al Ministerio demandado a estar y pasar por tal declaración y al pago de dicha indemnización.'.

CUARTO

Por la representación del Ministerio de Defensa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ) -y tras ser requerida para que seleccionara una sentencia de contraste por cada motivo de contradicción entre las varias citadas en su escrito de interposición del recurso- la parte recurrente propone para cada uno de los motivos de casación que expone la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2014 (rollo 1658/2013 ).

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 5 de mayo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que 'el recurso formalizado debe ser estimado en cuanto a su motivo primero lo que haría innecesario el examen del motivo segundo; subsidiariamente y antes de resolver el motivo segundo, esa Sala debería plantear de oficio cuestión prejudicial al TJUE'.

SEXTO

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 de la L.O. del Poder Judicial ( LOPJ ), se acordó el debate del asunto por el Pleno de la Sala, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2017. En dicha deliberación el Pleno de la Sala acordó que, previa audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal y evacuado el trámite de alegaciones al respecto, replantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SÉPTIMO

Con fecha de 25 de octubre de 2017 se dicta por esta Sala del Tribunal Supremo Auto cuya parte dispositiva acuerda:

'A) Elevar petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea del tenor siguiente:

CUESTIONES QUE SE FORMULAN AL TRIBUNAL DE JUSTICIA

1. ¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de laDirectiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad, para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causa legalmente tasadas?.

2. Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?

3. De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?

B) Solicitar al Tribunal de Justicia la tramitación por el procedimiento acelerado de la petición -o en su caso, tratamiento prioritario-, así como la prioridad sobre las demás cuestiones prejudiciales españolas análogas.

C) Suspender las actuaciones hasta que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.'.

OCTAVO

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 21 de noviembre de 2018 (C-619/17 ) en la que declara:

'1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de laDirectiva 1999/70/CEdel Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición.

3) En el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida, como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional.'.

NOVENO

Dada cuenta de la recepción de la anterior sentencia, notificada la misma a las partes e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se acuerda nueva fecha para votación y fallo por el Pleno de la

Sala, señalándose a estos efectos el día 20 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016 cuyo fallo se ha transcrito, acude en casación para unificación de doctrina la Abogacía del Estado planteando dos motivos de impugnación.

2. En el primero de ellos se achaca a la sentencia recurrida haber incurrido en incongruenciaextra petita,al entender que en ella se resuelve una cuestión no suscitada en el debate sostenido entre las partes. Se denuncia la infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución ( CE ), 97.2 y 193 LRJS , 238.3 y 240 LOPJ y 218.2 , 225.3 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Tras invocar distintas sentencias para el juicio de contradicción, la parte recurrente precisó que optaba por invocar la dictada por la misma Sala de Madrid el 5 de marzo de 2014 (rollo 1658/2013 ).

En dicha sentencia se resuelve el litigio incoado a demanda de otra trabajadora interina del mismo Ministerio de Defensa, la cual desde 1 de agosto 2008 prestaba servicios en sustitución, igualmente, de una trabajadora que ostentaba la condición de liberada sindical. Con ocasión de la incorporación de la trabajadora sustituida, la parte demandada comunicó la extinción del contrato de trabajo de la actora con efectos de 1 octubre de 2012. Interpuesta demanda de impugnación del cese como despido, fue desestimada en la instancia. La sentencia de suplicación confirmó dicho pronunciamiento razonando que la circunstancia de que a la trabajadora se le hubiere alterado el puesto de trabajo no constituía fraude de ley sino que suponía el ejercicio de la facultad deius variandide la empleadora, no desnaturalizándose la esencia del contrato de interinidad al no constar que la demandante hubiera realizado funciones diferentes a las de su categoría. Sostiene igualmente la sentencia referencial que el cese trae causa de la reincorporación de la trabajadora sustituida, de la que se derivaban los efectos extintivos del contrato de la actora aun cuando la sustituida solicitara de modo inmediato el disfrute de vacaciones.

3. Esta Sala ha flexibilizado la exigencia del requisito de la contradicción en algunos aspectos de índole procesal; mas, lo ha hecho en los excepcionales supuestos de falta manifiesta de jurisdicción o de competencia funcional. En los demás casos, como lo es la incongruencia ahora invocada, se mantiene la necesidad de acreditar la contradicción, pues, 'de no ser así, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible' ( STS/4a de 30 junio 2011 -rcud. 3536/2010 -, 11 febrero 2014 -rcud. 323/2013 y 26 septiembre 2017 -rcud. 2030/2015 -, entre otras). Y, aunque hemos precisado que, cuando se invoque un motivo de infracción procesal, las identidades del art. 219.1 LRJS hay que entenderlas referidas a la controversia procesal planteada, tal contradicción debe seguir estando presente STS/4a de 20 diciembre 2016 -rcud. 3194/2014 - y 4 mayo 2017 -rcud. 1201/2015 -, entre otras). En suma, 'Para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a solución diferente. Es preciso por consiguiente 'que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la 'ratio decidendi' de las sentencias'. De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión' ( STS/4a de 24 septiembre 2014 -rcud. 1906/2013 - y 29 noviembre 2018 -rcud. 134/2017 -, entre otras).

4. Señala la Abogacía del Estado en su primer motivo que ambas sentencias comparadas abordan la cuestión de 'si cabe que la sentencia de suplicación se pronuncie y resuelva sobre una cuestión nueva que la parte actora no había alegado en momento alguno ni en la demanda y juicio ante el Juzgado ni tampoco en el recurso de suplicación'.

No obstante, nada de todo ello aparece, si quiera apuntado, en la sentencia de contraste. Si bien el recurso achaca ahora a la sentencia recurrida el haber abordado una cuestión no planteada por la demandante -la atinente a la indemnización, sobre la que volveremosin extensoal responder al segundo motivo-, lo cierto es que en la sentencia de contraste no existe razonamiento o mínima mención a una alegación novedosa por parte de quien recurría en suplicación. Ya hemos señalado que en aquel caso la sentencia del Juzgado fue desestimatoria, por lo que, en buena lógica, fue la trabajadora la que acudió a la suplicación y planteó dos motivos -ambos amparados en el art. 193 c) LRJS -, sin que por tal vía suscitara más cuestiones que las que aparecían ventiladas en la fase de instancia, y que son a las que da respuesta la sentencia de contraste en los términos que acabamos de indicar.

5. No concurre, pues, la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS dado que las sentencias no resultan comparables a efectos del primero de los núcleos del recurso y, por tanto, no es posible llevar a cabo la unificación doctrinal a la que éste se debe. Consecuentemente, hemos de rechazar este primer motivo.

6. SEGUNDO

1. El segundo de los motivos del recurso combate la condena al abono de una indemnización impuesta a la parte demandada en el fallo de instancia. Se trata del extremo sobre el que se interesaba la apreciación de la falta de congruencia por otorgar más de lo pretendido. El recurso denuncia ahora la infracción de los arts. 15.1 c ) y 49.1 c) del Estatuto de los trabajadores (ET ), el art. 8.1 c) del RD 2720/1998 y la cláusula 4 Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

2. Para este punto casacional, se invoca, como sentencia de contraste la misma sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2014 (rollo 1658/2013 ), cuyos elementos esenciales ya hemos reseñado.

Concurre aquí sí la contradicción, puesto que, pese a la identidad de situaciones, aquella sentencia y la ahora recurrida llegan a soluciones distintas, ya que, si bien ambas afirman que el contrato de trabajo de interinidad por sustitución se extingue por la reincorporación de las respectivas trabajadoras sustituidas, la sentencia referencial no extrae ninguna otra consecuencia del fin de la relación, mientras que la ahora recurrida condena a la empleadora a abonar a la trabajadora una indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado, como la establecida para los supuestos de despido por causas objetivas.

3. Conviene recordar que la pretensión contenida en la demanda era que se declarara el cese como un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente.

La petición de nulidad se fundaba en la eventual falta de autorización de quien comunicó el cese y la escasa información dada en la comunicación del mismo que, a juicio de la demandante, le habría generado indefensión. El Juzgado de instancia rechazó esta pretensión sin que la misma fuera ya reproducida en suplicación.

La súplica subsidiaria de improcedencia del despido venía sostenida en la consideración por parte de la demandante de que había de ser considerada trabajadora indefinida por dos razones distintas.

De un lado, la demanda argumentaba que se había producido una concatenación de contratos temporales. El Juzgado de instancia razonó que debía tomarse en consideración únicamente el último de los contratos, tesis que también es aceptada por la parte actora dado que no reiteró esta línea de defensa en el recurso de suplicación.

De otro, se afirmaba por la trabajadora que había prestado servicios en puestos distintos al de la trabajadora sustituida. Al respecto, la lectura de los hechos probados cuarto y noveno de la sentencia revela que desde 19 septiembre 2017 la actora pasó a prestar servicios como secretaria particular del Subdirector General de Planificación y Programas y que estaba adscrita al puesto NUM002 (al que se dice que se reincorpora la sustituida). Para la sentencia de instancia, no cabe apreciar fraude en el último contrato porque la actora ocupó el mismo puesto de la trabajadora sustituida, al que ésta finalmente se reincorporó, aun cuando en septiembre de 2007 se hubiera producido una movilidad funcional de la actora que ha de entenderse afectante al puesto de trabajo -y no a la actora-, siendo a ese mismo puesto al que se produce la reincorporación de la sustituida.

4. Es éste el único extremo sobre el que se asentaba el recurso de suplicación de la trabajadora,

en el que se pedía que se declarara que el cese constituía un despido improcedente por haber llevado a cabo tareas distintas de aquéllas a las que estaba destinada la trabajadora sustituida. Precisamente, la parte actora formuló un motivo de revisión fáctica ateniente al indicado hecho probado noveno, solicitando que se consignara, en esencia, que la sustituida nunca trabajó corno secretaria de dirección.

La sentencia recurrida rechazó la adición porque entendió que, en todo caso, el hecho de que la actora pasara a ser secretaria de dirección a partir de 2007, no desvirtuaba que 'estuviese adscrita al puesto de trabajo perteneciente' a la trabajadora sustituida. A partir de ahí lasentencia recurridarazona sobre el rechazo del motivo del recurso de suplicación que la trabajadora había amparado en el apartado c) del citado art. 193 LRJS , para sostener que el contrato de trabajo se había extinguido conforme a derecho al tratarse de un contrato de interinidad que había de durar en tanto la trabajadora sustituida estuviera ausente con derecho a reserva de puesto de trabajo.

5. Finalmente, la sentencia recurrida lleva a cabo los razonamientos que la conducen a efectuar lo que califica de estimación parcial del recurso, otorgando al cese de la trabajadora la indemnización que constituye ahora el motivo del presente recurso.

6. Ese pronunciamiento se produce como corolario a la respuesta dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial que, previamente, la Sala de Madrid había planteado, tal y como se ha reseñado en los Antecedentes de esta sentencia.

En esencia, sostiene la sentencia recurrida que es aplicable, por analogía el régimen legal de los despidos objetivos del art. 52 ET por cuanto 'se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral' y, a fin de no incurrir en la discriminación prohibida por la Directiva 1999/70, la extinción de la relación laboral de la actora debe llevar aparejada la indemnización que le correspondería 'a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por causa objetiva'. Para la Sala de suplicación, tal conclusión se obtiene de laSTJUE de 14 de septiembre de 2016.

TERCERO

1. Como apuntábamos en el ATS/4a/Pleno de 25 octubre 2017 , dictado en estas actuaciones, tal pronunciamiento de lasentencia recurridaobligaba a analizar el alcance del contenido de la citada STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14 ).

En ella se contenían razonamientos que suscitaban serias dudas de interpretación. Así, en el ap. 36 se declara 'que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos, en la medida que, a diferencia de los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido, los trabajadores con contrato de interinidad no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato, con independencia de la duración de los servicios prestados'.

Partía así el Tribunal de la Unión de la consideración de que la indemnización que nuestro ordenamiento fija para los supuestos de despido por causas objetivas estaba señalada exclusivamente para los trabajadores con relación laboral indefinida. Es ésta una premisa que se obtenía de la redacción de la cuestión prejudicial remitida por la Sala de Madrid y que sigue permeando la solución alcanzada por la sentencia recurrida.

2. Sin embargo, el art. 15. b) del Estatuto de los trabajadores (ET ) dispone que 'La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo'.

El art. 49 ET distingue entre las causas de extinción del contrato de trabajo, aquellas que afectan exclusivamente a los contratos de duración determinada ( art. 49.1 c) ET ), siendo las restantes aplicables a todo tipo de contrato, sea cual sea su duración. Así pues, entre ellas, las extinciones por 'causas objetivas legalmente procedentes' ( art. 49.1 U ET ), reguladas en los arts. 52 y 53 ET son aplicables con independencia de la duración temporal o indefinida del contrato de trabajo.

El régimen indemnizatorio de la finalización del contrato de trabajo se establece en atención a cada tipo de causa de extinción del mismo. Existen diferencias en la cuantía de aquélla que no guardan relación alguna con la naturaleza temporal o indefinida del contrato de trabajo. Tal sucede con la muerte, jubilación o incapacidad del empresario, en que la indemnización es de un mes de salario ( art. 49.1 a) ET ); el despido disciplinario declarado improcedente ( arts. 49.1 k ) y 56 ET ). Por su parte, la extinción por causas objetivas lleva aparejada una indemnización de 20 días para todo tipo de contrato de trabajo -el art. 53 ET no distingue en tales casos y, por ello, ningún trato diferenciado se establece-.

En cuanto a los contratos temporales, el art. 49.1 c) ET establece: '... A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación (...)'.

De ahí que la finalización de la duración de los contratos para obra o servicio y eventual por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos lleva aparejada una indemnización de 12 días; mientras que la finalización de la duración de los contratos de interinidad no da derecho a indemnización alguna.

3. Lalitisse suscita en relación a este último supuesto. Con independencia de las reflexiones e hipotéticas propuestas delege ferendatendentes a una aproximación en el tratamiento de todas las modalidades de contrataciones temporales, resulta ciertamente difícil establecer la conexión de esa distinción entre contratos de duración determinada con la interdicción contenida en la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Tal problemática está relacionada con la diferencia de trato que la ley establece entre contratos de duración determinada entre sí, en la medida que a dos de las tres modalidades del art. 15 ET les fija una indemnización de 12 días por año de trabajo, mientras que a la tercera de ellas -el contrato de interinidad- no le señala indemnización alguna. Sin embargo, la diferencia entre distintas categorías de trabajadores de duración determinada no se halla en el ámbito de la Directiva, que ciñe su mandato antidiscriminatorio a la preservación de los derechos de los trabajadores temporales respecto de los que se reconozcan a los trabajadores fijos.

4. No se trataba aquí de negar que, en efecto, la situación de la actora era comparable a la de un trabajador fijo por lo que se refiere a sus funciones y requisitos. Es ahí donde laSTJUE de 14 septiembre 2016llevaba a cabo un análisis que producía grandes dificultades de comprensión. La diferencia de trato no está en la indemnización otorgada a los trabajadores fijos respecto de los temporales en situaciones idénticas, sino en la distinta indemnización que la ley establece en atención a la causa de extinción; siendo así que, cuando el cese obedece a la finalización del contrato de duración determinada, es obvio que no puede haber comparación posible con un trabajador indefinido, porque tal causa de extinción no concurre en ese tipo de contrato de trabajo. La posibilidad de extinción por causas objetivas, en caso de que las mismas causas concurran, afectaría por igual a un trabajador temporal y a un indefinido.

En cambio, el trabajador fijo no va a ver nunca extinguido el contrato por esa causa a la que se refiere el art. 49.1 c) ET . Por consiguiente, tampoco la indemnización de 12 días tiene posibilidad de ser comparada con la situación de los trabajadores fijos o indefinidos -aun cuando se tratara de trabajadores que realizaran las mismas funciones y reunieran las mismas circunstancias en el caso concreto- precisamente porque a los trabajadores fijos no se les extingue el contrato por la llegada de un término o el cumplimiento de una condición.

5. Aquella STJUE de 14 septiembre 2016 hacía dudar de si, a la luz de la Directiva, sería exigible que, en todo caso, la extinción de un contrato temporal por cumplimiento de su finalidad debe llevar aparejado el derecho a una indemnización y, en tal caso, si dicha indemnización debe establecerse de forma análoga a la que el mismo ordenamiento establece para las demás causas de extinción de los contratos de trabajo. Ello abocaba, no sólo a la aplicación de la indemnización de 20 días que hace la sentencia recurrida para el caso de los contratos de interinidad, sino a que, por las mismas razones, se pusiera en cuestión la diferencia respecto de las otras dos modalidades de contrato temporal que tienen fijada una indemnización de 12 días.

Pero, en las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -) y, de manera específica, en la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) - segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en este mismo caso- el Tribunal de Justicia se aparta de aquella dirección.

Enla última sentencia citada -la que da respuesta a nuestra cuestión prejudicial- se reitera lo que ya se razonaba en la sentencia del asunto Montero Materos, en el sentido de que la finalización del contrato de interínídad debida a la reincorporación de la trabajadora sustituida se produce 'en un contexto sensiblemente diferente, desde los punto de vista factico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores ' (ap. 70).

También solventa ya dicha sentencia el equívoco que se plasmaba en la de14 de septiembre de2016 ; y parte, acertadamente, de que la indemnización del art. 53.1 b) ET se reconoce en caso de despido objetivoconindependencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo.

En definitiva, el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no de lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas.

6. Esta declaración se corresponde plenamente con nuestros razonamientos y, en cambio, es contraria a lo que resuelve la sentencia aquí recurrida.

En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.

CUARTO

1. Negada pues la posibilidad de acudir a la indemnización de 20 días, el pronunciamiento de la sentencia recurrida podría suscitar la cuestión sobre esa diferencia de trato entre interinos y el resto de los trabajadores temporales. De ahí que en el auto por el que elevábamos la cuestión prejudicial, entendiéramos necesario agotar también otros posibles puntos de aproximación a la cuestión y despejar las dudas sobre si la ley española hubiera podido incidir en un inadecuado cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, con la cual se persigue imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada.

2. El legislador nacional adaptó nuestra normativa a la Directiva 1991/70 a través del el art. 3 del RDL 5/2001. de 2 de marzo , después convalidado por laLey 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

Fue dicha norma la que introdujo el reconocimiento de una indemnización al finalizar el contrato temporal, consistente en 12 días de salario por año trabajado. Sin embargo, como ya hemos visto, sólo lo hizo para dos de las tres modalidades de contratos temporales legalmente admitidas (obra o servicio determinado y circunstancias de la producción), excluyendo expresamente a los contratos de interinidad.

Pues bien, a la vista de la respuesta del Tribunal de la Unión, no parece que pueda entenderse que la fijación de la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo a la indicada cláusula 5 de la Directiva. Ciertamente, la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la quesereconocería al contrato temporal fraudulento. Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

4. Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal).

En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a considerar necesario precisar que el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo, en el sentido de negar que quepa otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no sólo la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días que el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.

Nos resta añadir que, por más que 'a priori' pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida ( art. 35.1 CE ). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET . Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse.

QUINTO

1. Finalmente, debemos precisar que, en este estado del procedimiento, no se suscitayala cuestión de la eventual calificación de la relación laboral entre las partes como una relación que hubiera de haberse considerado indefinida. Tal pretensión originaria de la trabajadora demandante fue rechazada por la sentencia del Juzgado de instancia, confirmando la sentencia de suplicación este pronunciamiento del Juzgado con aquietamiento de la actora, que no ha recurrido ya el mismo.

2. Por ese motivo no se dan aquí elementos que nos obliguen a responder a cuestiones relacionadas con la larga duración de los contratos temporales, como apuntaba la ya citada STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 -), en la cual, por otra parte, se trataba de un supuesto de interinidad por vacante.

SEXTO

1. Lo que hemos puesto nos lleva a estimar este segundo motivo del recurso de casación para unificación de doctrina de la Abogacía del Estado y, en consecuencia, a casar y anular en parte la sentencia recurrida en el sentido de eliminar del fallo de la misma el reconocimiento del derecho de la trabajadora a percibir indemnización alguna. Por consiguiente, se mantiene la confirmación de lasentencia de instanciaen toda su integridad con absolución de la Administración empleadora demandada.

2. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido estimar en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio de Defensa y, en consecuencia, casamos y anulamos en parte la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación n° 246/2014 , en el sentido de mantener la desestimación íntegra de la demanda en los mismo términos de la sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de los de Madrid de fecha 10 de septiembre de 2013 , en autos núm. 1383/2012, seguidos a instancias de Da Eulalia contra la ahora recurrente, absolviendo íntegramente a la parte demandada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Romeo D. Ruperto

Da Florinda Da Gloria

D. Valeriano Da Juliana

Da Leticia D. Jose Daniel

D. Carlos María D. Carlos Francisco

D. Luis Carlos Da. Melisa

Da. Natividad

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA ELEXCMO. SR. MAGISTRADO DON Ruperto , AL QUE SE ADHIERE LA EXCMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA Juliana .

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA ELEXCMO. SR. MAGISTRADO DON Ruperto , AL QUE SE ADHIERE LA EXCMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA Juliana .

Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 3970/2016 , por discrepar, -siempre con la mayor consideración y respeto -, del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución.

I.- EXTREMOS CONCORDANTES CON LA SENTENCIA MAYORITARIA .-

1.- El supuesto objeto de análisis en el presente recurso de casación unificadora, concluido mediante la sentencia mayoritaria contra la que se formula el presente voto particular, es el relativo a la contratación laboral temporal de una trabajadora por la Administración pública demandada a través de diversos contratos temporales, el último de ellos (y único que es objeto del presente litigio) celebrado para sustituir a una trabajadora con derecho a reserva del puesto de trabajo vinculada a su condición sindical, dicho contrato se inició el día 17- 08-2005 y concluyó en fecha 30-09-2012 (7 años, 1 mes y 13 días), dado que el día 01-10-2012 tuvo que reincorporarse la trabajadora sustituida (por imperativo de la normativa de crisis contenida en el RDL 20/2012 que provocó la revocación de su dispensa de trabajo) motivando el referido cese de la trabajadora sustituta.

2.- Tras múltiples incidencias procesales que se detallan en los Antecedentes de Hecho de la sentencia mayoritaria, es dable destacar que sobre este mismo asunto litigioso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dado respuesta a dos cuestiones prejudiciales:

a) La primera, a instancia de la Sala de lo Social del TSJ/Madrid, que concluyó mediante la STJUE

14-09-2016 ( C-596/2014 ), habiéndose dictado tras ella sentencia el TSJ/Madrid, en la que, si bien se declaró la procedencia de la extinción contractual de la actora, obligaba a la empleadora al abono de una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, como la establecida legalmente para los supuestos de despido por causas objetivas que era la que correspondería 'a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por causa objetiva '; y

b) La segunda cuestión prejudicial, a instancia de esta Sala IV del Tribunal Supremo planteada en el seno del presente recurso de casación unificadora interpuesto por la Administración pública empleadora contra la referida sentencia de suplicación, que concluyó mediante STJUE 21-11-2018 (0-619/17 ).

3.-No se cuestiona en este Voto particular, por imperativo de la STJUE 21-11-2018 (C-619/17 ) en relación con el art. 4 bis.1 LOPJ (' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea '), la interpretación que para este concreto litigio se efectúa de la Cláusula 4a del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, 'Acuerdo Marco'), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al

Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. En dicha

Cláusula 4a, titulada ' Principio de no discriminación', se dispone en su apartado 1 que ' Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

4.-En dicha STJUE 21-11-2018 (C-619/17 ) se rectifica expresamente en este punto la precedente STJUE 14-09-2016 (C-596/2014 ), -- en la que se fundamentaba la sentencia de suplicación ahora recurrida --, en lo relativo a la no posibilidad de comparación de las consecuencias indemnizatorias de la extinción contractual de un trabajador temporal por fin de la causa de sustitución con la extinción por causa objetiva de un trabajador indefinido; en definitiva, se concluye que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre temporales e indefinidos (como ya se había declarado en las SSTJUE 05-06-2018 -C 677/16 Lucía Montero Mateos y 05-06-2018 -C-574/16

-Grupo Norte Facility).

5.-Así se declara específicamente para el presente supuesto en el apartado 1 de dicha STJEU 21-11-2018 que ' La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada ..., debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva '; y en ese mismo sentido se razona en el Fundamento de Derecho 3° de la sentencia mayoritaria'.

Doctrina jurisprudencial aplicable al ser la actualmente vigente y en consecuencia, procede desestimar el Recurso de la demandante y estimar el de la Comunidad de Madrid al no corresponder a la actora ninguna indemnización por la extinción de sus contratos de interinidad conforme a la norma legal contenida en el artículo 49.1. b) del E.T .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la demandante y estimando el recurso de igual clase interpuesto por la letrada de la Comunidad de Madrid contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de esta ciudad en autos nº 1016/2016, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Agueda contra La Consejería de Políticas Sociales y Familia, debemos absolver y absolvemos libremente a la Administración demandada de todas las pretensiones deducidas en la demanda que ha dado origen a este procedimiento . Sin costas.

Dese a las cantidades depositadas y consignadas para recurrir el destino legalmente fijado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1174-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1174-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.