Sentencia SOCIAL Nº 662/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 270/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00662/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000198
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000270 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000049 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gracia , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO PUBLICO DE
EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: JUAN SANCHEZ DE LA CRUZ, ,
SENTENCIA Nº 662/20
En OVIEDO, a diecisiete de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000270/2020, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 398/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000049/2019, seguidos a instancia de Gracia frente
al INSS, la TGSS y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Gracia presentó demanda contra el INSS, la TGSS y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 398/2019, de fecha veintidós de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dña. Gracia , se encuentra afiliada al Régimen General con el número NUM000 , y tiene como profesión habitual la de Empleada de hogar.

2º) La actora, en fecha 12/9/2018, solicitó a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el reconocimiento de su incapacidad permanente. Dicha solicitud fue desestimada mediante Resolución 2/10/2018, al considerar que no reúne el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta, según lo establecido en el artículo 195.4 en relación con el 195.3 y en la disposición adicional primera de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015).

La resolución añade: 'LESIONES: Miopía magna. Coriodopatía miópica en ambos ojos. Cervicoartrosis lumbartrosis. Coxalgia der secundaria a coxartrosis -sn acetabulomemoral. Artropatía degenerativa. Dx de txno de pánico. Familiar dependiente necesitado de cuidado del hogar. Las derivadas de su cuadro clínico residual'.

La demandante interpuso reclamación previa contra la anterior resolución.

3º) La demandante tenía cotizados 4.692 días naturales a fecha 30 de septiembre de 2017, distribuidos entre los siguientes periodos de alta/baja: - Del 13/8/1992 al 12/10/1992, Lavandería Industrial Lavachel SA.

- Del 9/12/1992 a 8/12/1995, Lavandería Industrial Lavachel SA.

- Del 9/12/1995 a 8/12/1996, prestación de desempleo.

- Del 9/1/1997 a 8/1/1999, subsidio desempleo.

- Del 16/9/1999 a 15/9/2000, por cuenta de M.E. García.

- Del 16/9/2000 a 15/1/2001, prestación desempleo.

- Del 16/2/2001 a 5/4/2001, subsidio desempleo.

- Del 1/1/2008 a 31/8/2012, Convenio Especial Cuidadores no profesionales.

- Del 9/5/2016 al 30/9/2017, por cuenta de M.A. Fernández.

4º) La actora estuvo inscrita como demandante de empleo los periodos siguientes: - Del 6 de junio al 9 de diciembre de 1992, 552 días.

- Del 9 de diciembre de 1995 al 17 de junio de 1999, 1276 días.

- Del 19 de julio de 1999 al 17 de septiembre de 1999, 60 días.

- Del 2 de octubre del 2000 al 3 de octubre de 2001, 366 días.

- Del 2 de diciembre de 2015 al 4 de marzo de 2016, 93 días.

- Del 10 de marzo de 2016 al 14 de mayo de 2016, 65 días.

- Del 5 de octubre de 2017 al 18 de marzo de 2019, 529 días. La demandante se encuentra inscrita como demandante de empleo a 3 de octubre de 2019.

5º) La demandante inició un expediente ante el INSS solicitando se le reconozca afecta de incapacidad permanente en diciembre de 2015, que concluyó con Resolución de fecha 22/3/2016, desestimatoria de la reclamación previa que interpuso, y con el contenido siguiente: 'Se encuentra en situación de baja en el Sistema pues tras haber causado baja en el Sistema de la Seguridad Social en el año 2001, suscribió un convenio especial en el periodo comprendido entre el 01/01/2008 y el 31/08/2012 sin que conste inscripción como demandante de empleo hasta el 02/12/2015; es decir, dos días antes de presentar su solicitud de incapacidad permanente, por lo que no puede considerarse que se da una situación asimilada al alta por 'paro involuntario' a la que se refiere el artículo 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Una vez confirmada la situación de baja en el Sistema de Seguridad Social, le es de aplicación lo previsto en el apartado 3 del artículo 195 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de octubre de 2015, precepto conforme al cual, únicamente podrán causarse las pensiones de Incapacidad Permanente en los grados de Incapacidad Permanente Absoluto o Gran Invalidez, cuando, además de reunir los requisitos médicos a tal efecto exigidos, se acredita un periodo mínimo de cotización de quince años (5475 días) en su caso tras la aplicación del coeficiente global de parcialidad se le exigen 5.136 días.

Así pues dado que únicamente acredita 4.302 días, no reúne los requisitos jurídicos exigidos por el citado artículo 195 de la Ley General de la Seguridad Social para causar derecho a prestaciones de incapacidad permanente.

Contra esta resolución que es definitiva en la vía administrativa, podrá interponer demanda ante el Juzgado de lo Social, en el plazo de treinta días a contar desde la notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE de 11 de octubre)'.

6º) La base reguladora para la incapacidad permanente total se fija de común acuerdo en 398,56 euros y la fecha de efectos el 12/9/2018, a la fecha de la solicitud.

7º) Por Resolución de la Consejería de Servicios Sociales de fecha 14/5/2019, se reconoció a la actora un grado de discapacidad del 82%. En Resolución de 15/4/2016, se le reconoció un grado del 56%.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Gracia frente al INSS y la TGSS, debo declarar y declaro a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común para todo trabajo, con el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de una base reguladora de 398,56 euros, con efectos económicos a 12/9/2018, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la pretensión de la actora y le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, entendiendo que se encontraba en situación asimilada al alta y que tenía el periodo de carencia exigido en el artículo 195.3 de la LGSS.

Recurre en suplicación el INSS invocando el artículo 193 c) de la LJS por infracción de los artículos 194.1 c), 194.5 y 195 de la LGSS y el artículo 36 del Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, porque entiende que la actora no se encuentra en situación de alta o asimilada al alta porque no consta que el paro sea involuntario y entiende que la jurisprudencia sobre la flexibilización y humanización del requisito de alta va dirigida a supuestos de una regularidad a lo largo de toda la vida laboral y no en un periodo corto de once años cotizados como es el presente; niega que cumpla la actora con el requisito de carencia desde la situación de no alta, que precisa de un periodo mínimo de quince años, tres de los cuales deben estar incluidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, mientras que la actora solo acreditó cotización durante 4.896 días. Además se opone al reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluto razonando que la miopía magna, que es la dolencia más grave, no es incapacitante porque no consta la agudeza visual.

La actora impugna el recurso invocando la doctrina que desestima el recurso fundamentado en el artículo 193 c) de la LJS cuando no se solicita la revisión de hechos y se remite a los hechos declarados probados sobre los días cotizados y las fechas de las inscripciones como demandante de empleo.



SEGUNDO.- Como tiene declarado esta sala, para el reconocimiento de una pensión contributiva de incapacidad permanente, el beneficiario debe acreditar que se encuentra en una de las situaciones definidas en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que reúne el periodo de cotización establecido en el Art. 195 y que está en situación de alta o asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario (Art. 165 del TRLGSS).

El Art. 166 del mismo texto legal considera asimilada al alta la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia. Y el Art. 36.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, dispone que se encuentran en situación asimilada a la de alta quienes estén en la situación legal de desempleo, total o subsidiado, y en la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

De la normativa expuesta se desprende que la intención del legislador es vincular la permanencia en el sistema público al hecho de puesta a disposición del mismo del trabajador, como criterio para demostrar válidamente su disponibilidad de trabajar.

El artículo 195.1 de la LGSS exige, tal y como recoge la sentencia de instancia, el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 del Reglamento, invocados como infringidos ambos en el recurso, que califica como situación asimilada al alta, la situación legal de desempleo total y subsidiado y el paro involuntario, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado.

La sentencia acoge el criterio de esta sala, en la sentencia referida de 5 de marzo de 2019 (r. 2.848/2018) de aplicación a las Empleadas de hogar de la situación de paro involuntario, conforme con la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000 cuyos argumentos reproduce, y de otras sentencias de Tribunales Superiores.

El ente recurrente conoce esta interpretación jurisprudencial extendida a los Empleados de hogar, cuando hace ver, sin atenerse a la declaración de hechos probados, que la actora estuvo prácticamente toda su vida laboral trabajando por cuenta ajena, cuando en el hecho probado 3º figura trabajando por cuenta de M.E. García del 16 de septiembre de 1999 al 15 de septiembre de 2000 y posteriormente suscribió un Convenio Especial de cuidadores no profesionales.

De los hechos declarados probados resulta que la actora estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 5 de octubre de 2017, teniendo en cuenta que la fecha del hecho causante, es la de 12 de septiembre de 2018, sin que las partes lo discutan, y desde el 2 de diciembre de 2015 figura inscrita en el mismo servicio, intercalando periodos de actividad laboral (hechos probados 3º y 4º), sin que el recurrente niegue tales hechos.

También resultan periodos cotizados desde el 13 de agosto de 1992, tanto cuando figura trabajando como siendo perceptor de prestación o subsidio de desempleo, donde resulta acreditada la permanencia de la actora en el sistema público como muestra de su disponibilidad, lo que llevó a la sentencia de instancia a entender que se encontraba en situación asimilada al alta.

A ello unió la aplicación de la jurisprudencia que interpretó el requisito de inscripción como demandante de empleo de manera flexible, como la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 21 de marzo de 2006 (r.

para la unificación de doctrina nº 2.003/2004) que dice: 'es esta última una exigencia legal que esta Sala ha mitigado en aquellos supuestos en los que la inscripción en la oficina de empleo estaba carente de todo sentido al ser más que evidente que el trabajador no podía prestar servicios. Así nuestra sentencia de 26 de enero de 1998 (sic) (RJ 1998, 5700) (Recurso 2460/1997), recordada en la de 17 septiembre 2004 (RJ 2004, 6320) (recurso 4551/2003) exponía la doctrina unificada en los siguientes términos: «la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección».

«Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/Social 4 abril 1974 ( RJ 1974, 1703), 2 julio 1974 ( RJ 1974, 3175), 6 marzo 1978 ( RJ 1978, 882), 27 octubre 1979 ( RJ 1979, 4225), 14 abril 1980 ( RJ 1980, 1622), 24 junio 1982 ( RJ 1982, 4077), 11 diciembre 1986 ( RJ 1986, 7341), 15 diciembre 1986 ( RJ 1986, 7388), 2 febrero 1987 ( RJ 1987, 756), 21 marzo 1988 ( RJ 1988, 2341), 12 julio 1988 (RJ 1988, 5811), y 13 septiembre 1988 (RJ 1988, 6887)-, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la Sentencia de 26 enero 1998 (RJ 1998, 1056) (Recurso 1385/1997), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, en las de 9 diciembre 1996 (RJ 1997, 1885) (Recurso 1159/1996) - con doctrina seguida en las de 19 noviembre 1997 (RJ 1997, 8616) (Recurso 1194/1997) y 12 marzo 1998 (RJ 1998, 6887) (Recurso 2307/1997)-, estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

El recurso niega que esa situación de desempleo sea involuntario, cuando no existe declaración fáctica que permita llegar a esa conclusión.

El reconocimiento de la situación asimilada al alta lleva a la desestimación del recurso en el motivo referido a los requisitos previos a la valoración de su estado funcional, entendiendo como hizo la sentencia de instancia, que no sólo se encuentra en situación asimilada al alta conforme con el artículo 36 del Reglamento sino que cumple con el periodo de carencia conforme con el artículo 195.3 de la LGSS.



TERCERO.- El recurso invoca la infracción del artículo 194 de la LGSS en cuanto la sentencia reconoció el grado de absoluto, que es impugnado por la actora alegando que se produjo una agravación de su estado como resulta del reconocimiento del grado de discapacidad del 84% tras revisar el previo, y muestra el informe del médico evaluador que refleja una agudeza visual de 0.15 en el ojo derecho y de 0.05 en el izquierdo, con y sin corrección.

En los casos de pérdida de visión, esta sala mantiene el criterio de la aplicación del Reglamento de accidentes de trabajo de 1956 como orientador para configurar los supuestos de incapacidad permanente absoluta ( S.

de 26 de julio de 2016 (r. 1.470/2016) y acudir a la escala de Wecker a título orientativo como hizo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 y los Tribunales Superiores de Justicia ( Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999; Castilla y León con sede en Valladolid, sentencia de 19 de febrero de 2001; Galicia, sentencia de 4 de noviembre de 1999; Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999)( Sentencia de sala social de Asturias de 11-12-2018 (Rec. 2.332/2018) y 27-9-2018 (Rec. 1.695/2018).

Conforme con la escala de Wecker, la pérdida de visión binocular es del 84%, porcentaje de discapacidad reconocido por la Consejería de Asuntos Sociales, y equivale al grado de incapacidad permanente absoluta al superar el 50% de pérdida de visión, lo que lleva a la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Gracia contra la Entidad Gestora recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.