Sentencia Social Nº 6626/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5217/2006 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0001960

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 5 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6626/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 24.11.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 635/2005 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, Carlos Francisco , Rogelio y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7.7.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24.11.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO las demandas interpuestas por D. Carlos Francisco , con D.N.I. n° NUM000 , y ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 151, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa Rogelio , MUTUA ASEPEYO, y D. Carlos Francisco , debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de las actoras"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Carlos Francisco , nacido el 24-8-1982, con núm. NUM001 de afiliación a la Seguridad Social del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Peón Albañil, sufrió un accidente de trabajo en fecha 23-1-2004, mientras trabajaba por cuenta de la empresa EUGENIO ESPEJO CASTELL, al caerse desde una altura, siendo diagnosticado de "de fractura cerrada de tibia extremo proximal".

SEGUNDO.- Iniciados los trámites en materia de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, la Dirección Provincial del INSS de Tarragona en fecha 16 de febrero de 2005, dictó resolución por la que declaraba a D. Carlos Francisco , afecto de una Incapacidad permanente en grado de Parcial para la profesión que ejercía de Peón Albañil, derivada de Accidente de Trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado correspondiente a 4 mensualidades de su base reguladora establecida en 1.203,28.-euros, que ascendía a la cantidad de 28.878,72.-euros., siendo responsable de su abono la Mutua Asepeyo.

El cuadro residual que se tuvo en consideración por el INSS fue el siguiente:

"Sequeles fractura conminuta bituberositaria tibia D. Mobilitat genoll D amb limitacions inferiors al 50%. Màluc D. Doloros. Tres cicatrius quirúrgiques E.I.D.".

TERCERO.- Contra la indicada resolución, la demandante MUTUA ASEPEYO formula reclamación previa el 21-4-2005, solicitando se declare al Sr. Carlos Francisco afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizable según baremo 99, habiendo sido desestimada por el INSS en fecha 19-5-2005. Asimismo, el 9-12-2003, el Sr. Carlos Francisco interpuso reclamación previa el 20-4-2005, solicitando ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total, que fue desestimada por el INSS el 19-5 - 2005.

CUARTO.- Las secuelas que padece D. Carlos Francisco son las siguientes:

"Secuelas fractura conminuta bituberositaria tibia derecha Movilidad rodilla derecha con limitaciones inferiores al 50%. Cadera derecha dolorosa. Tres cicatrices quirúrgicas extremidad inferior izquierda. Valgo de tibia derecha de 11° (en la izq el valgo es de 4°)".

(informe del CRAM, pericial Dr. Gaspar y Dr. Cesar )

QUINTO.- La empresa codemandada EUGENIO ESPEJO CASTELL, tenía concertadas las contingencias profesionales, con la MUTUA ASEPEYO, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

SEXTO - La base reguladora mensual para la Incapacidad Permanente Total denvada de accidente de trabajo es de 1 203,28 - euros, con fecha de efectos de 17-1-2005.

(hecho no controvertido) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte Carlos Francisco , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 la sentencia que desestimó las demandas acumuladas interpuestas por dicha Mutua y D. Carlos Francisco contra la resolución del INSS que reconoció a este último una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado quinto para que se haga constar como profesión del trabajador la de oficial de1ª albañil, petición que puede ser aceptada, pues esta es la profesión que consta en los diversos documentos aportados por las partes, sin que sobre este extremo exista discrepancia entre ellas.

SEGUNDO.- También postula la revisión del hecho probado cuarto para que se diga en su lugar que "las secuelas que padece D. Carlos Francisco son las siguientes: secuelas fractura conminuta bituberositaria tibia derecha. Movilidad rodilla derecha con limitaciones inferiores al 50%, en concreto extensión de 0º y flexión de 110º. Tres cicatrices quirúrgicas extremidad inferior izquierda. Valgo de tibia derecha de 11º (en la izquierda el valgo es de 4º)". Ha de aceptarse la revisión propuesta solo en cuanto a la limitación de la movilidad de la rodilla, con extensión de 0º y flexión de 110º, que se traduce en una disminución de 20º, al ser todos los informes coincidentes sobre este punto, tanto el ICAM como las periciales de las partes. En cuanto al resto debe recordarse la reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso.

TERCERO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado denuncia la Mutua la infracción de los artículos 150 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las secuelas que presenta el trabajador a resultas del accidente de trabajo que sufrió el 23.1.2004 no son constitutivas de la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido sino de lesiones permanentes no invalidantes. El artículo 137.3 de la LGSS define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

Según el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia D. Carlos Francisco sufrió un accidente de trabajo el 23.1.2004 a resultas del cual presenta secuelas de fractura conminuta bituberositaria tibia derecha, movilidad rodilla derecha con limitaciones inferiores al 50%, en concreto extensión de 0º y flexión de 110º, cadera derecha dolorosa, tres cicatrices quirúrgicas en extremidad inferior izquierda, valgo de tibia derecha de 11º (en la izquierda el valgo es de 4º).

Tales secuelas son constitutivas de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 1ª albañil tal como le reconoció la resolución administrativa impugnada, al ocasionarle una limitación de más del 33 por 100 en el rendimiento normal de su profesión, que se traduce en una mayor penosidad a la hora de llevarlo a cabo, ya que, como se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia con valor fáctico, padece una atrofia muscular global en la extremidad inferior izquierda, disestesias y un genu valgo postraumático con dolor de características mecánicas en la rodilla lesionada propio de la artropatía degenerativa postraumática, todo ello en relación a una profesión que como la de oficial de 1ª albañil, de requerimientos similares a la de peón de albañil, exige deambulación y bipedestación prolongadas, en ocasiones por terrenos irregulares y movimientos de flexoextensión de las rodillas, aunque la pérdida de movilidad de la rodilla afectada sea solo de 20º.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 contra la sentencia de 24 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos nº 635/05, seguidos a instancia de dicho recurrente contra D. Carlos Francisco , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Eugenio Espejo Castell, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.