Sentencia SOCIAL Nº 663/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 820/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000820/2016
NIG: 3803844420150004455
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000663/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000611/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Vanesa JAVIER DARIAS GARCIA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000820/2016, interpuesto por D./Dña. Vanesa , frente a Sentencia
000109/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000611/2015-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Vanesa , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28/3/2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Vanesa , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1950, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de enfermera, y con una base reguladora de 2.080,18 euros, (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 19/01/2007, el INSS reconoció a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual, en base al dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que informó que Dña. Vanesa tenía un cuadro cínico residual consistente en diplopía secundaria a miopía tiroidea pendiente de intervención quirúrgica; estando limitada para realizar su profesión habitual, (folio 27 y 26).



TERCERO.- La actora ha solicitado revisión del grado hasta en cuatro ocasiones: La primera, dio lugar al procedimiento judicial núm. 421/2011, en el Juzgado de lo Social núm. 1, que desestimó la demanda. En dicho procedimiento la propuesta del EVI a fecha 10/02/2011, concluyó que la actora padecía Exoftalmos y miopía tiroidea con diplopía 2ª no corregible quirúrgicamente. Fractura- aplastamiento L3 en junio 2009 en contesto de osteoporosis grave. En la actualidad se objetiva menoscabo para tareas con requerimientos visuales y físicos moderados-severos así como manipulación de pesos, conducción de vehículo y tareas de riesgo de accidentabilidad, no constatándose agravación funcional, (folio 50 a 56, -sentencia-; y folio 76, -informe revisión propuesta EVI-).

La segunda, dio lugar a la emisión del informe de propuesta de EVI a fecha 14/01/2014, que concluyó que la actora estaba diagnosticada de una miopía tiroidea con exoftalmos. Agudeza visual con corrección de 0,5 en ojo derecho y 0,6 en ojo izquierdo. Osteoporosis sereva en tratamiento con clínica fractura aplastamiento vertebral, tratada mediante vertebroplastia en 2009, en tratamiento por dolor crónico. Síndrome depresivo en tratamiento un Unidad de salud mental. Distimia depresiva, trastorno depresivo recurrente. Trastorno mental secundario al consumo de alcohol, sin que de la documentación y exploración se constate una variación funcional, estando limitada tareas de riesgo para sí y para terceros así como aquellas que precisen requerimientos visuales y físicos moderados e intensos, (folio 85, -informe revisión propuesta EVI-).

La tercera, fue desestimada mediante resolución de fecha 12/11/2014, por no haber trascurrido el plazo vinculante en relación con la resolución anterior, de conformidad con el art. 143.2 del TRLGSS, (folio 117).



CUARTO.- Finalmente, el día 15/01/2015, la actora presentó solicitud de revisión que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 06/05/2015, ya que tras la revisión la actora presentaba: Oftalmología tiroidea: agudeza visual del 0,5 en ojo derecho y 0,6 en ojo izquierdo (sin variación desde el año 2013). Osteoporosis severa. Trastorno depresivo recurrente leve. Analgesia de primer escalón. Control semestral por oftalmología, psiquiatría y reumatología. Limitaciones para sobrecarga física de mediana a gran intensidad, con grandes requerimientos visuales o de riesgo para sí o terceros, concluyendo que no existe una variación funcional respecto del grado reconocido anteriormente, (folio 92.- informe revisión propuesta EVI-).



QUINTO.- Para la última revisión de la incapacidad de la actora se aportó informe de psiquiatría de fecha 09/09/2013; informe de oftalmología de fecha 15/05/2013; e informe de reumatología de fecha 19/04/2015, (folios 96, 97, 98 y 99).



SEXTO.- En base a la documentación obrante en la causa, en concreto, informe médico forense de fecha 16/11/2015 y demás documental aportada, se concluye que la actora está diagnosticada de: Una patología tiroidea en tratamiento y seguimiento por endocrinología, con exoftalmo y miopía tiroidea que le ocasiona diplopía, no corregible con tratamiento quirúrgico, que le produce una disminución de los requerimientos visuales.

Osteoporosis severa en tratamiento y seguimiento por reumatología. Fracturas vertebrales múltiples precisando intervención quirúrgica en 2009 y persistiendo dolor crónico por el cual tomo analgésia, de primer escalón, oral.

Trastorno depresivo recurrente y trastorno secundario a consumo de alcohol por el cual se encuentra en tratamiento por Psiquiatría y farmacológico.

SÉPTIMO.- Las patologías descritas en el hecho probado anterior, provocan a la actora las siguientes limitaciones: Para actividades que supongan riesgos para sí y terceros, como trabajos en altura, conducción de vehículos y manipulación de maquinaria.

Actividades que conlleven sobreesfuerzos físicos y debiendo evitar situaciones que puedan causar caídas y/o traumatismos.

OCTAVO.- El 16 de junio de 2015, la actora formuló reclamación previa contra la resolución del INSS de 29 de junio de 2015 y, exclusivamente frente a dicho Organismo demandado, que fue desestimada por resolución en base los siguientes hechos: 'analizado de nuevo el expediente y la documentación aportada por usted, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que no se han producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continua afectado del mismo grado de incapacidad permanente', (folio 111).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo la demanda promovida por Dña. Vanesa , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 6 de mayo de 2015 y la desestimatoria de la que trae causa de fecha 29 de junio de 2015, y, en consecuencia, absuelvo al INSS y TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Vanesa , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26/6/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Vanesa , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar se revise el hecho probado quinto y se suprima el hecho probado séptimo. Y al amparo de la letra C del mismo artículo para que se revoque la sentencia de instancia y dice otra que declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta. Considera infringido el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , actual 194.1.b del vigente TRLGS.

El INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral. y 24/1990 de 15 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

En primer lugar, solicita se añada al hecho probado quinto: También presenta informe de trabajadora social, donde consta que precisa la ayuda de otra persona en los quehaceres diarios (salir a la calle, hacer la comida, actividades de limpieza del hogar y aseo personal).

Esta revisión no puede tener favorable acogida. En primer lugar, se trata de poner en hechos probados la existencia de un informe de una trabajadora social, no el convencimiento al que se llega a través del mismo.

En segundo lugar, se basa en un documento ya valorado por la Magistrada de Instancia, y por las mismas razones que ya la misma negó validez probatorio al documento, lo debe hacer esta Sala. No existe apoyo médico a las afirmaciones que hace la trabajadora social, que se ampara en las manifestaciones de la actora; por lo tanto, no se trata de una constatación médica de la necesidad de ayuda de tercera persona sino el parecer de una persona (sin conocimientos médicos) a la vista de la información subjetiva e interesada que le da la actora.

En segundo lugar, interesa la supresión del hecho probado séptimo, al entender que no consta prueba alguna al respecto en autos. No es cierta tal afirmación, pues es la prueba pericial médico forense, a petición de la propia parte actora, la que constata tales limitaciones en sus conclusiones, folio 149 de autos.



TERCERO.- Solicita la actora en censura jurídica se la declare en situación de incapacidad permanente absoluta, considerando infringido el artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio).

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89 , en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85 ). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3 y 12-7-86 , no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por último en relación a los criterios generales a considerar en el caso, en los supuestos de valoración de grado de invalidez por agravación, no solo es necesario que se haya producido un efectivo y constatable empeoramiento de la situación del paciente, sino que además dicha agravación debe implicar un plus discapacitante, esto es, acarrear nuevas limitaciones funcionales o contraindicaciones específicas no padecidas con anterioridad, porque si aún existiendo cierto empeoramiento de las dolencias anteriormente padecidas, éstas no implican limitaciones adicionales y por tanto no se afecta el ámbito de la capacidad laboral subsistente, entonces podrá existir empeoramiento clínico, pero no agravación en el sentido técnico jurídico.

Nos encontramos por tanto ante una operación valorativa relacional y compleja, en la que deben compararse dos estados de salud temporalmente diferenciados, y determinar si el nuevo mengua o incluso agota las capacidades funcionales subsistentes.



CUARTO.- Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los in-modificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho; exponemos lo siguiente: Doña Vanesa : 1.- es enfermera. -hecho probado primero.- 2.- tiene reconocida una incapacidad permanente total y ésta es la cuarta vez que solicita la revisión por agravación.

3.- tiene limitaciones para sobrecarga física de mediana a gran intensidad, con grandes requerimientos visuales o de riesgos para si o terceros. -hecho probado cuarto.- como trabajo en altura, conducción de vehículos y manipulación de maquinaria. -hecho séptimo.- Debe evitar situaciones que puedan causar caídas y/o traumatismos. -mismo hecho probado.- 4.- tratamiento en psiquiatría en control semestral, e ingesta de analgesia de primer escalón oral para dolor.

A la vista de estas patologías y limitaciones declaradas probadas, no se constata la existencia de una absoluta incapacidad de la actora para el desempeño de profesión u oficio.

Sus limitaciones visuales son para grandes requerimientos, no para requerimientos visuales normales sin tal exigencia. Y supone limitación para actividades de riesgo para si o para terceros, pero no para las que no tengan tal riesgo. Los tratamientos que tiene pautados no interfieren en el desarrollo de una profesión, pues se trata únicamente de analgesia de primer escalón oral y sin que conste seguimiento por la Unidad del Dolor.

No existe constatada ninguna limitación para actividades sedentarias o livianas, en las que no existe riesgo de caídas, con lo que sigue conservando la actora capacidad laboral residual, que le impide su consideración en situación de incapacidad permanente absoluta.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso de suplicación.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Vanesa contra la Sentencia 000109/2016 de 28 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.