Sentencia SOCIAL Nº 6637/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5139/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8059992

mm

Recurso de Suplicación: 5139/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

En Barcelona a 14 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6637/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Carbonell Figueras, S.A., Jose Francisco y Bodegas Concavins, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 15 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento nº 1027/2013 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial, Eserman, S.A., Servicio Industrial de Lavanderías, S.A. y Ingeniería y Montajes, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO la demanda interpuesta por DON Jose Francisco , contra CARBONELL FIGUERAS, SA, y contra BODEGAS CONCAVINS, SA sobre despido, y debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido, haciendo saber a las partes que tienen un plazo de 5 días para ponerse de acuerdo sobre el pago de la indemnización de 53.707,05 € o la readmisión del trabajador. En caso de que no se pusieran de acuerdo, procederá el pago de la indemnización.

Que debo declarar y declaro absueltas a las mercantiles ESERMAN, SA y SERVICIO INDUSTRIAL DE LAVANDERÍA, SA por apreciar respecto de las mismas, falta de legitimación pasiva

Que debo declarar y declaro la absolución de FOGASA por ser su situación meramente formal, a salvo la responsabilidad que le corresponda en caso de insolvencia de la empresa.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Don Jose Francisco , inició prestación de servicios para la empresa CARBONELL FIGUERAS como Director Gerente de la bodega CONCAVINS, en fecha 6 de mayo de 2.004 y con un salario de 8.616,35 € con prorrata de pagas extras. El Convenio Colectivo de aplicación es el de Construcción de Tarragona.

(Solo es hecho controvertido el salario del actor, que resulta fijado por el reconocimiento que del mismo lleva a cabo la parte demandada, ya que reconoce un salario superior al postulado por la actora)

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2013, el actor recibió carta de Carbonell Figueras comunicándole la extinción de la relación laboral por razones disciplinarias. Concretamente, la Carta de despido, le imputa cuatro grupos de conductas, competencia desleal, cargos indebidos en las tarjetas de uso exclusivo para cuestiones laborales, ausencias y retrasos injustificados al trabajo y desobediencia e indisciplina

(Carta de despido que obra al documento 3 del ramo de prueba de Carbonell Figueras y Concavins, y que se da por reproducida a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico)

TERCERO.- Don Jose Francisco lleva la dirección de la Bodega Concavins, bajo la marca comercial Clos-Montblanc y se encarga también de la parte internacional del área comercial. Entre sus funciones y responsabilidades de dirección, se encuentran: la definición de la estrategia corporativa, la implantación de dicha estrategia, la coordinación de las distintas áreas de actividad para la obtención

de los objetivos marcados. (Gestión comercial, contable/administrativa, comercial, gestión de compras)

Como comercial internacional único de la bodega, tiene las siguientes responsabilidades: gestión comercial de la cartera de clientes internacionales, colaborar con la implantación del plan estratégico elaborado por dirección (aumentar reconocimiento de la marca Montblanc, aumento de ventas de Clos-Montblanc a nivel internacional...), aportar ideas y su implantación de promociones encaminadas a obtención de los objetivos del plan estratégico, asistencia a fórums, ferias, preparación de eventos de promoción, previamente presupuestados, gestión de la imagen corporativa y de marca, colaborar con el responsable nacional en la promoción de marca a nivel nacional y gestionar activamente todos los contactos comerciales con el CRM.

(Doc 31 del ramo de prueba de Carbonell Figueras)

CUARTO.- El actor no tiene un horario de trabajo fijo que le obligue a permanecer en la sede de la bodega Concavins de Barberá de la Conca o en la tienda Spai de Barcelona durante 8 horas cada día, resultando habitual que desempeñe sus funciones comerciales fuera de estas sedes, e incluso en fines de semana, siendo también parte de su trabajo, los viajes nacionales y extranjeros y las visitas a clientes en sus propios negocios o las comidas de trabajo. Este hecho de la falta de sujeción a un horario convencional era conocido por la anterior y actual dirección de Carbonell Figueras

(Declaraciones de las testigos y funciones del actor fijadas por las declaraciones de los testigos y conforme al doc. 31 del ramo de prueba de Carbonell Figueras, así como documentación variada consistente en correos electrónicos incorporados a los autos y documentación acreditativa de viajes comerciales realizados, así como los reportes semanales enviados de D. Jose Francisco a Dña. Florencia , incorporados como docs. 20, 21 y 22)

QUINTO.- En fecha 19 de julio de 2013, D. Jose Francisco recibió en su cuenta de trabajo, un correo electrónico de D. Belarmino , Director ejecutivo de EWGA, en el que hablaba de la posibilidad de incluir el stock (de vino) en el arrendamiento (de la bodega/viña), siendo el asunto del correo 'PRIORAT'. (Doc. 14 de Carbonell Figueras)

Con fecha 23 de julio de 2013, D. Jose Francisco recibió en su cuenta de trabajo, un email de D. Cirilo , propietario de La Perla del Priorat (Mas dels Frares), en el que le agradecía la comida que habían compartido el día anterior y le manifestaba estar interesado en lo que habían hablado en dicha comida acerca del alquiler o venta de su finca de la Perla del Priorat y se despedía hasta los días 1 y 2 de agosto cuando se volverían a encontrar (Doc. 19 de Carbonell Figueras)

Con fecha 25 de julio de 2013, D. Jose Francisco recibió en su cuenta de trabajo, un email enviado por Eulalio , Director técnico de EWGA, con el horario del vuelo en el que él, e Cirilo , venían juntos a Barcelona los días 1 y 2 de agosto de 2013 (Doc. 13 de Carbonell Figueras)

Durante los días 1 y 2 de agosto de 2013, Don Jose Francisco tuvo varias reuniones y comidas de trabajo con D. Cirilo y D. Belarmino (Director ejecutivo de EWGA) en las bodegas Mas del Frares (propiedad de D. Cirilo ) en relación a una posible venta o alquiler de las mismas en favor de D. Belarmino y de Don Jose Francisco (No se niega de contrario y se corrobora con el informe del detective)

Con fecha 4 de agosto de 2.013, Don Jose Francisco recibió en su correo de empresa, una propuesta de plan de gestión para La Perla del Priorat, en virtud del cual, se proponía un plan de compraventa con retorno en fecha 1 de diciembre de

2016, a un precio de adquisición del 100 % de las participaciones y del fondo de comercio por un valor nominal de 2 €, asumiendo la gestión del complejo bodega/hotel/viñas, conjuntamente EWGA y D. Jose Francisco . Este archivo con el plan de gestión, fue en un correo en el que D. Belarmino solicitaba a D. Jose Francisco que lo revisara antes de ser enviado a D. Cirilo . (Doc. 21 de Carbonell Figueras)

No se recibió respuesta escrita a la propuesta por parte de D. Cirilo , pero cuando el 23 de agosto D. Cirilo se volvió a reunir en España a propósito de un pleito con los arrendatarios en ese momento de La Perla del Priorat, manifestó a D. Jose Francisco , que ese trato no le interesaba, ya que su deseo era vender la Perla del Priorat, y que además esa oferta la consideraba poco seria. (Declaración de D. Cirilo y de D. Belarmino )

SEXTO.- En los archivos del ordenador de empresa de D. Jose Francisco , se halló un plan de negocio, en el que se relacionaban distintas posibilidades de compra de diversas bodegas y distribuidores, entre las que se contenía la propia marca Clos Montblanc y que contenía el número de botellas de cava que Clos Montblanc había adquirido a Giro Ribot, relatando la existencia de dependencia de una respecto de la otra. Sin embargo, no consta quién redacta este documento o si es un archivo enviado o recibido al correo del actor, ni ningún otro dato que identifique el origen de este documento. (Doc. 20 de Carbonell Figueras)

SÉPTIMO.- D. Jose Francisco con fecha 8 de agosto de 2013 solicitó vacaciones los días 8 y 9 de agosto de 2013, y volvió a solicitar vacaciones con fecha 29 de septiembre de 2013, los días 2 a 8 de septiembre (Doc. 7 del ramo de prueba de Carbonell Figueras)

OCTAVO.- D. Jose Francisco tenía asignada una tarjeta de crédito y una tarjeta teletac a nombre de la empresa Carbonell Figueras. Existen peajes cargados a su teletac el día 8 de agosto a las 20:00 horas, del peaje A.C.E.S.A. VILAF.S-A.REUS. El día 9 de agosto aparecen en el extracto del teletac otros dos cargos, a las 11:37 el peaje de AUCAT BAR.CUBELLES N. y a las 11:30 A.C.E.S.A. A.REUS-A.VENDR..

El día 2 de septiembre de 2013, aparecen en el extracto de la tarjeta, los siguientes cargos de peajes: a las 11:48 A.C.E.S.A. MONTB-A.VENDR., a las 10:27 A.C.E.S.A. VILAF.S-MONTB, a las 12:28 AUCAT BAR.VALLCARCA.N, a las 11:54 AUCAT BAR.CUBELLES.N, a las 14:11 AUCAT VALLCARCA.S, a las 13:35 SABA PAU CLARIS.

El día 3 de septiembre, aparecen los siguientes cargos: a las 20:53 A.C.E.S.A. A.TARRA-A.VENDR., a las 11:58 A.C.E.S.A. A.VENDR-A.TARRA, a as 20:59AUCAT BAR.CUBELLESN., a las 11:39 AUCAT BAR.CUBELLES.S

El día 4 de septiembre, aparecen los siguientes cargos de peajes: a las 10:00 A.C.E.S.A. A.VENDR-A.REUS, a las 9:37 AUCAT BAR.CUBELLES.S, a las 14:00 A.C.E.S.A. A.REUS-A.VENDR, a las 14:06 AUCAT BAR.CUBELLES.N, a las17:49 AUCAT BAR.VALLCARCA.S.

(Doc 11 del ramo de prueba de Carbonell Figueras)

NOVENO.- D. Jose Francisco gozaba de coche de empresa, un BMW serie 3. Los recibos del seguro eran satisfechos por la empresa Carbonell Figueras. No consta cláusula en el seguro aportado que excluya del pago de responsabilidad civil los daños causados cuando el vehículo es conducido por persona distinta de D. Jose Francisco , tampoco consta documentación en la que aparezca D. Jose Francisco como conductor habitual (Doc. 9 de Carbonell Figueras)

DÉCIMO.- Carbonell Figueras SA se constituye en fecha 14.02.10973 y está dedicada a la construcción de edificios residenciales, tiene su domicilio social en la

C/ Mallorca 22 de Tarragona, siendo Presidente de la sociedad, Dña. Florencia .

Bodegas Concavins SA se constituye en fecha 12.08.1988 y se dedica a la elaboración de vinos, tiene su domicilio social en Carretera de Barberá de la Conca km 0.8 en Barberá de la Conca en Tarragona, es administradora única de la sociedad Dña. Florencia . Actualmente, Carbonell Figueras SA, ostenta el 100 % de las acciones de Concavins, siendo la razón social de Concavins, Carbonell Figueras SA. Anteriormente, también fue accionista de Concavins, con el 7,10 % de las acciones, Eserman, SA

Eserman, SA se constituye en fecha 17.11.1987 y se dedica a actividades anexas al transporte terrestre, tiene su domicilio social en C/ de les Franqueses (Pol. Industrial L'Alba), Parc A-16 en Vila-Seca en Tarragona, es administradora única de la sociedad Dña. Florencia . Actualmente, Carbonell Figueras SA, ostenta el 100 % de las acciones de Eserman, SA, siendo la razón social de Eserman, SA, Carbonell Figueras SA.

Servicio Industrial de Lavanderías, SA se constituye en fecha 1.03.1988 y se dedica a actividades de lavado y limpieza de prendas textiles y de piel, tiene su domicilio social en C/ Mallorca 22 de Tarragona, es administradora única de la sociedad Dña. Florencia . Actualmente, Carbonell Figueras SA, ostenta el 100 % de las acciones de Servicio Industrial de Lavanderías, SA, siendo la razón social de Servicio Industrial de Lavanderías, SA, Carbonell Figueras SA. Es una empresa que opera en Palma de Mallorca (así se declara por el Letrado y no se discute por la actora)

(Doc 16 de la actora; no se niega por las codemandadas)

UNDÉCIMO.- Durante el último año D. Jose Francisco no ha sido representante legal de los trabajadores ni ha ostentado cargo sindical alguno (Resulta de la propia demanda, no se discute)

DUODÉCIMO.- Con fecha 25.11.2013, el actor presentó papeleta de conciliación, acto que fue celebrado en fecha 12.12.2013, con el resultado de si avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado han sido impugnados, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de los tres recursos:

Tanto el actor como dos de las empresas condenadas, no conformes con el resultado contenido del fallo de la sentencia de instancia, ahora interponen sendos recursos de suplicación en virtud de los cuales solicitan:

a) Trabajador: la nulidad de la sentencia por considerar que incurre en incongruencia 'extra petita' y por tanto ha infringido los artículos art. 216 y 218 LEC en relación con el art. 24 CE . De igual forma reclama la revisión de los hechos probados -en concreto del 3º. Y para terminar a través del apartado de censura jurídica denuncia nuevamente con reproducción de los argumentos que constan en el motivo la infracción del art. 216 y 218 LEC , así como de forma subsidiara la infracción del artículo 1 del RD 1382/1385 , y todo ello en esencia, por entender que su relación no es especial de alta dirección sino laboral común como así lo refleja su contrato de trabajo, y por ende los efectos del despido no pueden ser los que regula el Real Decreto citado sino los solicitados en la demanda.

b) Empresas: en dos recursos prácticamente idénticos, requieren a esta Sala para que se modifique el hecho 2º, 4º, 5º, 6º, y 8º así como que se añada al relato un nuevo hecho que ocuparía el lugar del 4º bis. En el apartado del examen del derecho, en tres motivos denuncia la infracción del art. 2 , 7 , y 11.2 del RD 1382/1985 en relación con el art. 54.2. a), b) y d), y lo hacen con la intención de que se revoque la sentencia, se mantenga la calificación de que la relación laboral que mantenía el trabajador con ellas era especial de alta dirección y se declare la procedencia del despido toda vez que el actor ha cometido las faltas que se le imputa y recoge la carta del despido, tales como concurrencia desleal, desobediencia, faltas injustificadas de asistencia del trabajo, uso de tiempo de trabajo para realización de actividades ajenas al mismo, incumplimiento de jornada, etcétera.

Los recursos han sido debidamente impugnados respectivamente tanto por el actor como por las dos empresas recurrentes, pero también lo ha sido por las empresas absueltas Servicio Industrial de Lavanderías, S.A. y Eserman, S.A., aunque estas lo han hecho de forma testimonial para solicitar que se mantenga su absolución.

Plateada por el trabajador la nulidad de la sentencia con la finalidad de que se repongan los autos al momento en que se produjo la infracción de las garantías que debe presidir el procedimiento, se impone examinar en primer término la corrección formal de la sentencia, para después a tenor de su resultado, entrar a revisar de forma conjunta y ordenada los hechos probados y seguidamente proceder de la misma forma al examen del derecho, aunque lo sea por diferentes motivos, denuncian la infracción del RD 1382/1985.

SEGUNDO.-Nulidad:

Refiere el actor que la sentencia ha incurrido en incongruencia 'extra petita' toda vez que sin que ninguna de las partes lo planteara ni en la demanda y en el acto del juicio, la Juzgadora de instancia procedió a analizar la naturaleza de la relación que le unía con las condenadas, para llegar a la errónea conclusión que era una relación laboral especial de las que regula el art. 1 del RD 1382/1985 , y no una común a las que se refiere el art. 1.1. del TRLET .

Examinada la demanda, e incluso así es reconocido por la propia Juzgadora, la determinación de naturaleza jurídica del contrato del actor nunca fue objeto de controversia en este pleito. Por tanto, si las partes no pusieron en duda la naturaleza del contrato de trabajo del actor y este tal y como consta a los folios 1434-1438, era de laboral común, es obligado concluir sin necesidad de hacer ningún otro esfuerzo interpretativo que el contrato que soportaba la relación entre él y las dos empresas condenadas era de naturaleza laboral. Conclusión que se obtiene del simple examen del único contrato que fue firmado, el 6.5.2004, o al menos del único que consta en estas actuaciones, y que como se puede apreciar en ese momento se suscribió acogiéndose modalidad de duración determinada por circunstancias de la producción, contrato que además el 6.11.2004 pasó a convertirse en un contrato indefinido y a jornada completa. Por ello, siendo evidente que el contrato de trabajo era común, y no de alta dirección (RD 1382/85 y art. 2.1.a) TRLET ) como postulan ahora y argumentan en sus dos recursos las dos empresas recurrentes, pero aunque no lo fuera, como el actor nunca asumió que tuviera otro contrato y las empresas condenadas en el acto del juicio tampoco cuestionaron su naturaleza, ahora no nos lo podemos cuestionar, lo que no significa que la sentencia incurra en un supuesto incongruencia como el denunciando.

Toda petición de nulidad por incongruencia nos obliga a traer a colación la doctrina elabora por el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia 278/06 , señala que el Tribunal ha venido afirmando, en una reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001 y 264/2005 ). En particular, sigue diciendo el Tribunal, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, desde la STC 20/1982 , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida., Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir las siguientes modalidades, tales como la incongruencia 'interna', 'ultra petita', 'omisiva', 'por error o interna' la que aquí nos interesa es la incongruencia 'extra petitum', es decir aquella que nace cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que supone quiebra del derecho de defensa a la vez que se priva a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 , 156/88 , 172/94 , 91/95 y 9/98 ; 311/1994 ; 124/2000 ; y 116/2006 )

Por ello, no habiendo duda de que la Juzgadora superó los límites del pleito, quebró el principio dispositivo y de contradicción entró sin que nadie se lo pidiera a valorar la naturaleza del contrato, constando en autos que el contrato era de naturaleza laboral común y no de alta dirección, a pesar de lo que consta en el hecho tercero de los probados que no es relevante a efectos de la determinación de su naturaleza, declaramos la nulidad de la sentencia en lo que se refiere a dicha calificación y si se confirmará tras el examen de la censura jurídica invocada por las recurrentes la improcedencia del despido, también en cuanto a sus efectos porque no podrían ser los que regula el art. 11.2 del RD 1382/1985 , sino a lo regulado en el art. 56 TRLET y 110 y 111 LRJS .

Ahora bien, no toda declaración de nulidad comporta, como bien reconoce el propio recurrente, la obligación de reponer los autos al momento en que se produjo la infracción ( art. 202.2 LRJS ), si como ocurre en este autos se ha infringido las normas reguladoras de la sentencia y el relato de hechos contiene los elementos fácticos suficientes para resolver la controversia suscitada. Y como en este caso la sentencia impugnada cumple con esos presupuestos la Sala esta obligada a resolver el objeto de debate en los términos que se ha planteado, pero como en este caso se ha apreciado un exceso de jurisdicción, ahora en esta fase procesal estamos vinculados por el objeto del pleito en los términos a los que las partes voluntariamente se sometieron en la instancia, por lo que si allí no se discutió sobre la naturaleza del contrato del actor, ahora por ser esta una cuestión nueva no puede ser resuelta a través de los diversos recursos de suplicación, y menos aún cuando el único contrato que consta en los autos de naturaleza laboral común, y con se practicado prueba que de la que deducir que dicho contrato fue en algún momento sustituido por un contrato de alta dirección.

TERCERO.-Revisión de los hechos probados:

1º.- Recurso del trabajador:

Propone que se añada al hecho tercero que el actor tiene suscrita una conversión de contrato temporal a tiempo completo del contrato de trabajo ordinario indefinido con la empresa Carbonell Figueras, S.A. de fecha 6 de mayo de 2004, y además que se diga 'que sin que conste que tuviera otorgados poderes generales de ninguna de las empresas codemandadas para representarlas en el desarrollo de las funciones indicadas con anterioridad' (folio 1434-1438).

Petición que solo podemos aceptar en su primera parte, pero no lo que aparece entrecomillado, por ser esto último una valoración jurídica que excede de las posibilidad de revisión, y en consecuencia, al final del hecho tercero deberá aparecer lo siguiente:'El actor suscribió el 6 de mayo de 2004 con la empresa Carbonell Figueras, S.A. contrato por obra y servicio determinado por circunstancias de la producción, que el 6.11.2004 se convirtió en indefinido'.

2º.- Recursos de las empresas:

-En primer lugar propone que se añada al hecho probado segundo los dos siguientes párrafos:'Se le comunicó la carta de despido en presencia notarial en Barbera de la Conca, el 28 de octubre de 2013. La Sra. Notario levantó acta por la que se le hacía entrega de la carta de despido y documento de saldo y finiquito. Asimismo en presencia de la Sra. Notaría el actor hizo entrega a la misma del ordenador portátil de la Empresa y del teléfono móvil que la Empresa había puesto a su disposición, sin romper la cadena de custodia, ya que quedaron en depósito de la Sra. Notaria (Folios n° 1484 a 1513).

Una vez llevado a cabo el despido mi patrocinada llevó a cabo una pericial forensic a través de la Empresa INCIDE (Folios n° 1667 a 1777) para conocer la dimensión entre otras cuestiones de la posible competencias desleal y transgresión de la buena fe contractual del Sr. Jose Francisco .'

La mercantil Carbonell Figueras, S.A. propone le mismo redactado, aunque en relación con el primero de los párrafos introduce una variación en la primera frase que sustituye 'Se le comunicó al actor la...', por 'La empresa comunicó al actor...'

Añadido que no podemos aceptar por cuanto la revisión solo admite la corrección de errores valorativos cometidos por el Juzgado, pero no cuando se pretende introducir una valoración interesada de la prueba, y menos aún cuando es irrelevante e intranscendente y no tiene la eficacia necesaria como para cambiar el contenido del fallo.

-En segundo lugar se propone la revisión del hecho cuarto para que se le dé la siguiente redacción: 'La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento que el Sr. Jose Francisco durante el mes de agosto y septiembre de 2013, ha ocupado una parte significativa de su ada laboral, a llevar a cabo actividades de ocio y deporte, así como actividades familiares, incumpliendo sus funciones laborales, y su jornada laboral de 40 horas semanales que pactó con la Empresa en su contrato (Folio 1436). Es cierto que por el cargo que ostenta y las funciones a desarrollar tenía una flexibilidad horaria puesto que el trabajo debía desarrollar tanto en la Bodega Concavins como en la tienda Espais de Barcelona, así como en sus labores comerciales debía ausentarse de ambos centros.

A pesar de que el actor facilitaba unos reportes a la Sra. Florencia de las actividades que iba a realizar en la siguiente semana o durante los próximos días (v.gr. 539 al 1541, y 1865 a 1866 de los que constan en autos), la realidad es que no cumplía con lo indicado en los mismos, al menos durante los meses de agosto y septiembre de 2013 'Folios 1548 al 1651 - Informe del Detective Privado).

El Sr. Jose Francisco disponía de ordenador portátil para contestar e-rnails, habiendo contestado algunos correos electrónicos en un horario que resultaría fuera del estándar de la Bodega, si bien es cierto que del período en el que se le hizo el seguimiento por el investigador privado, que fueron 14 días alternos del mes de agosto y septiembre, los días reseñados en la carta de despido no procede a responder ningún email que pueda hacer sospechar alargar su jornada laboral (Folios 1548 al 1651 -Informe del Detective Privado; Folios 1455 a 1462- carta de despido; Folios 798 a 1196- correos electrónicos recibidos y enviados por el actor).

Que el Sr. Jose Francisco durante los meses de mayo a septiembre de 2013 realizó los siguientes viajes de trabajo (folio 1170 de los autos): del 19 de mayo al 21 de mayo a Londres, y del 21 al 23 de septiembre a Bruselas. No habiendo en consecuencia realizado ningún viaje de trabajo durante el período imputado en la carta de despido que comprende desde el1 de agosto de 2013 hasta el 20 de septiembre (Folios 1548 al 1651 - Informe del Detective Privado; Folios 1455 a 1462- carta de despido).'

Petición que no podemos aceptar porque de hacerlo iríamos más allá de los límites que permite la revisión, y el recurso de suplicación como recurso extraordinario que es no es el instrumento adecuado para hacer una nueva valoración de la prueba, e introducir en el relato hechos y circunstancias que ya fueron valoradas por el Juzgado y a los que no se le dio la importancia que ahora se persigue. Por consiguiente si la Juzgadora valoró la prueba con absoluto respeto de la reglas de la sana crítica y llegó a realizar las inclusiones en la realidad que describe el relato fáctico, no pudiéndose calificar su resultado de absurdo, arbitrario o ilógico debe prevalecer su criterio por encima del que ahora reclaman las recurrentes.

-En tercer lugar, aunque no por este orden, se quiere se unifiquen los hechos quinto y sexto y que se les dé la apariencia en el relato que aquí para evitar errores dada su extensión damos íntegramente por reproducida. Es evidente que no podemos aceptar tampoco lo que se postula, pues siendo reiterada la doctrina jurisprudencial entre otras sentencias en las de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) respecto del error en la apreciación de la prueba, la Sala IV del TS viene reiteradamente declarando que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. Y es evidente que en este supuesto la modificación solicitada, carece de toda justificación habida cuenta que ni concreta ni precisa el error el hecho que haya sido negado o omitido, ni por otra parte de existir algún error este se puede apreciar de forma clara, patente y directa, salvo que lo hagamos como hace la recurrente sobre los razonamientos y motivaciones que se exponen, lo cual como venimos señalando excede de los límites de la revisión.

-En cuarto lugar se pretende adicionar un nuevo hecho al relato (4º bis) donde las recurrentes vuelven a caer en el mismo error, no pretenden que se complete el relato con hechos que por su relevancia pueden alterar el resultado del fallo, sino que utilizando la institución de la revisión que les ofrece el recurso de suplicación como si fuere la puerta que permite el acceso a una segunda instancia reclaman que se eleven a rango de hechos probados aquellas circunstancias que el Juzgado no quiso incorporar al relato. Y si no lo hizo, porque consideró que no merecían estar allí, ahora la Sala no puede valorar de nuevo la prueba e incorporar un nuevo hecho de varias páginas a la resultancia histórica que evidentemente también damos aquí también por reproducido.

-En quinto y último lugar, con la misma finalidad que la anterior pretende que se dé al hecho octavo la redacción que postula, y que para evitar errores damos aquí de nuevo por reproducida. Pero que tampoco podemos aceptar por las mismas razones que hemos expuesto en los motivos que nos preceden.

Se desestiman todos y cada uno de los motivos invocados por las empresas recurrentes.

CUARTO.-Censura jurídica:

a) Recurso del Trabajador:

Vuelve a reiterar la infracción del art. 216 y 218 LEC en relación con el art. 24 CE , y todo ello, insistiendo en que la relación laboral que sustentaba su contrato no era relación laboral de carácter especial sino laboral común, cuestión esta que ya hemos resuelto al examinar la nulidad que nos solicitada, y los argumentos que antes expusimos aquí volvemos a reiterar. En definitiva si no se discutió la naturaleza de la relación por ninguna de las partes en conflicto, a falta de otras pruebas, la relación debe ser común, como así lo recoge el único contrato que suscribió en el mes de mayo del año cuarto. En cuanto a la calificación del despido debemos estar al resultado de los recursos que han interpuesto la dos empresas condenadas, donde cabe recordar que a través de tres motivos denunciaban la infracción del art. 2 , 7 , 11.2 del RD 1382/85 , en relación con el art. 21 y 54.2 a), b), c) y d), con la finalidad de demostrar sobre el nuevo relato de hechos que ha sido rechazado, que el actor concurrió de forma desleal, transgredió la buena fe contractual, incumplió con su jornada y horario, e hizo un uso indebido de su indebido de la tarjeta de crédito de la empresa y del teletac, y por tanto el despido disciplinario debe ser calificado de procedente.

b) Recursos de las empresas:

Rechazadas todas y cada una de la revisiones propuestas es preciso traer a colación en relación a la comisión de las faltas que se le imputa al trabajador las que constan como probadas en el relato fáctico, y aquellas otras de igual valor que contiene el fundamento de derecho quinto. Y por seguir el mismo orden expositivo al que hemos hecho referencia en el párrafo que nos precede, podemos observar:

1º.- En relación con la concurrencia desleal, no ha quedado probado que durante las conversaciones, reuniones, y encuentros que tuvo con el propietario de la Perla del Priorat, el director de EWGA, y el actor este les pasará información confidencial ni que las mismas sustentaran algún tipo de relación profesional más allá de las labores propias que le correspondía desarrollar como director gerente, ni muchos menos que en el plan de compraventa de la Perla que elaboró EWGA y que se le remitió, tuviera algún interés el actor, o que quisiere competir estuviere concurriendo de forma desleal con la empresa. Conclusiones que como se puede apreciar fueron alcanzadas por la Juzgadora tras un profundo análisis de la prueba testifical, documental y pericial, practicada por ambas partes.

Por consiguiente si el artículo 35 de la CE consagra, entre otras cosas, el derecho de todos los trabajadores a prestar servicios para varios empresarios o para si mismo de forma directa (autónomos) o a través de persona jurídica interpuesta (socios-libertad de empresa, art. 38 CE ), no hay duda que la carta magna permite y protege la libre concurrencia. Ahora bien, también debemos reconocer que no es absoluta, como lo ponen de manifiesto las excepciones que al ejercicio de ese derecho impone los artículos 21.1 y 5.a ) y d) del TRLET , de donde se puede deducir, que el legislador ordinario, reconociendo ese derecho, no quiso dejar al libre arbitrio de las partes contratantes la fijación del modo y forma de ejercitarlo, imponiendo ciertos límites, no prohibiciones, en aras sobre todo a proteger la diversidad de intereses que nacen del contrato del trabajo, y del respeto al deber de buena fe y lealtad contractual que el trabajador adeuda a quien le contrata. Dichos límites que fueron configurados para evitar la concurrencia en aquellas actividades que redunden en perjuicio de la empresa, y en concreto sólo afecta a las no permitidas o conocidas, ni autorizadas por el empresario. En definitiva, nuestro ordenamiento permite la concurrencia lo que trata de evitar es la concurrencia desleal, y aunque normativamente no fue definida, la doctrina jurisprudencial si lo ha hecho, dotando a esa expresión de correspondiente contenido.

Tomando como referencia, en concreto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2007, Recud, 2459/2006 , la deslealtad concurrente, se define: como aquella, actividad que consistente en realizar, por un mismo trabajador, en dos empresas diferentes con el mismo objeto, sin conocimiento de estas, tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está obligado a ejecutar en virtud de su contrato de trabajo, (en este mismo sentido también tenemos las SSTS de 28/5/1987 , 26/1/1988 , 5/7/1988 , 22/10/1900 , 8/3/1991 , 20/3/1991 , entre otras.) Se puede decir, entonces, que para que podamos calificar una determinada conducta como desleal, y en definitiva transgresora de la buena fe contractual, el trabajador debe haber trabajado para más de un empresario, o incluso para si mismo, haber realizado tareas de la misma naturaleza en las dos actividades concurrentes durante la vigencia de su contrato, no haber obtenido la debida autorización o haberlas realizado sin consentimiento de su empleador, y si además, se demuestra que como consecuencia de la concurrencia su empresario debe soportar una serie de daños y perjuicios objetivables, esto contribuirá a su confirmación pero, en cambio, la falta de perjuicios, no es causa que desvirtué dicha calificación dado que la concurrencia sancionable no precisa de un ánimo especial ni siquiera que se causen perjuicios ( STS de 28 de mayo de 1987 ).

En el caso enjuiciado la aplicación de dicha doctrina puesta en relación con los hechos declarados probados conlleva que al igual que estableció la Juzgadora de instancia, ahora la Sala comparta el convencimiento de que la relación que mantuvo el actor con el propietario de Perla y EWGA, entran dentro de los cometidos y funciones propias de su cargo de Director Gerente, en tanto que no solo no lo ocultó sino que ningún interés personal tenía en el buen fin de las mismas y por lo que manifiesta además fueron para potenciar el negocio de la empresa para la que trabajaba.

2º.- Se le imputa también que transgredió la buena fe contractual, es evidente, que no constando en los hechos probados que el actor realizará conducta alguna que quebrara la confianza que nace del contrato de trabajo, sino simples o meras sospechas que no adquirieron por falta de prueba la relevancia sería para ser elevadas a rango de hechos probados, debemos igualmente desestimarla.

3º.- En relación con el incumplimiento de jornada, horario o incluso con el hecho de que se le imputaba que parte o toda su jornada laboral la dedicaba a realizar otras actividades que nada tenían que ver con el ejercicio de las funciones de su cargo, también debe ser rechazado, entre otras cosas porque ha quedado acreditado que el actor no estaba sometido al cumplimiento de una concreta jornada, ni debía cumplir un concreto horario. Situación que por otra parte es la que normalmente se encuentran todos los trabajadores que ocupan puestos de jefatura y entre sus funciones están la relaciones públicas, el captar clientes, o proveedores, que hacen imposible que puedan exigírseles que cumplan una determinada jornada y horario, y de una forma u otra es la que al fin y al cabo justifica la percepción de un mayor salario por reclamarles una mayor dedicación que al resto de los empleados que no ostentan dichas funciones. Por tanto, el trabajador que disfruta de este privilegio, y a la vez asume esa carga difícilmente podrá ser despedido por dicha causa.

4º.- En cuanto al uso de tarjetas de crédito y teletac en periodo de vacaciones. Recogiendo la sentencia que no existe prueba alguna que corrobore que uso la tarjeta de la empresa de forma indebida, ni tampoco que usara el teletac durante 8 y 9 de agosto cuando estaba de vacaciones por no haberse determinado si en esas fechas disfrutó realmente de dicho descanso, ni por otra parte que tuviera prohibido de forma expresa utilizarlo, dichas imputaciones también deben rechazarse.

5º.- Al resto de la faltas que se le imputaba en la carta de despido, a las que en este recurso las empresas recurrentes no hacen mención directa alguna, tampoco serían suficientes para conseguir revocar la sentencia, toda vez que ni la carta las concretaba ni forman parte de la resultancia fáctica.

A la vista de todos y cada uno de los razonamientos que nos preceden debemos desestimar los recursos de las dos empresas.

QUINTO.-Revocación de la sentencia:

La desestimación de los recursos interpuestos por las empresas y la estimación del recurso del actor en cuanto a que la naturaleza de su relación con las recurrentes no la soportaba una relación laboral especial sino una común, por cuanto sus empleadoras nada probaron ni alegaron en contra en el juicio, provoca que debamos cambiar en parte el fallo de la sentencia impugnada en aplicación del art. 56.1 del TRLET y 110.1 LRJS , y en este sentido, previa revocación en parte de la sentencia, debemos declarar el despido improcedente, y en consecuencia condenar de forma conjunta y solidaria a CARBONELL FIGUERAS, S.A, y a BODEGAS CONCAVINS, S.A. a que a su opción que deberán ejercitar en el plazo de cinco días decidan si readmiten al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes de ser despedido con el abono de los salarios de tramitación desde la fecha en que fue despedido hasta la notificación de la sentencia impugnada, por ser esta la primera que le reconoce la improcedencia de su despido o por el contrario acuerde no readmitirlo y extinguir el contrato de trabajo. En este último caso, deberá abonarle además una indemnización de 122.164,5 € la cual la hemos calculado en aplicación de la DT5ª de la Ley 3/2012 (hoy DT11ª del TRLET vigente) de la siguiente forma:

1º Bloque para el periodo comprendido entre el 6.5.2004 al 12.2.2012:

-años completos: 7

-meses completos:10

-total meses: 94

-total días indemnizatorios: 94x3,75 (45/12)= 352,5 (no supera 720)

-total indemnización: 352,5 x 283,28 (salario día) =99.856,2€

2º Bloque al no superar los 720 días, se suman los días comprendidos entre el 13.2.2012 a la fecha del despido 28.10.2013, por lo que:

-años completos: 1

-meses completos:9

-total meses: 21

-total días indemnizatorios: 21x2,75 (33/12) =57,75

-total indemnización: 57,75 x 283,28 =16.359,42€

3º Bloque: como la suma de los días indemnizatorios (57,75 + 352,5 =410,25) no supera los 720, se suman las dos indemnizaciones -bloque 1º (99.856,2) y 2º (16.359,42)-, y en consecuencia el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización total de 116.215,62€.

SEXTO.-Depósito, costas, y aval.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS , conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante (en este caso de todas), en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º al que, una vez firme la presente resolución judicial se dará el destino legal pertinente, ingresándolo en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS . Por lo que se refiere al aval presentado, conforme lo previene el artículo 204.3 de la LRJS , este se mantendrá, hasta que la empresa cumpla voluntariamente con la sentencia, o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva por el Juzgado la realización del mismo.

Vistos los precepto legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de aplicación.

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por D. Jose Francisco , y desestimando los recursos de suplicación interpuesto por CARBONELL FIGUERAS, S.A, y BODEGA CONCAVINS, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de refuerzo de Tarragona, de 15/12/2014 , autos núm. 458/2013, seguidos a instancia del primero frente a la empresas recurrentes y otros, revocamos en parte la sentencia, y previa declaración del que el despido es improcedente, condenamos de forma conjunta y solidaria a CARBONELL FIGUERAS, S.A, y a BODEGAS CONCAVINS, S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a que ejerciten su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes desde la notificación de esta sentencia y decidan, si readmiten al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes de ser despedido con el abono de los salarios de tramitación desde la fecha en que fue despedido hasta la notificación de la sentencia impugnada, por ser esta la primera que le reconoce la improcedencia de su despido o por el contrario acuerden no readmitirlo y decidan extinguir definitivamente su contrato de trabajo. En este último caso deberán abonarle una indemnización de 116.215,62€.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos en relación al resto de los demandados, y el Fogasa.

Vencidas que han sido las dos recurrentes, e impugnados por el trabajador sus dos recursos ambas deberán soportar las costas de este procedimiento que dada la complejidad del mismo hemos calculado prudencialmente en 1.200€, cantidad que deberán abonar cada una de ellas al Sr. Jose Francisco .

Una vez firme esta sentencia se ordena la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, y se deberá mantener el aval/es presentados para recurrir hasta que por las condenadas cumplan voluntariamente el fallo de nuestra resolución, o en caso contrario se resuelva ejecutar el mismo para cumplir para hacer efectiva la condena impuesta.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.