Sentencia Social Nº 664/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2933/2009 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002933/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00664/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 664

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2933/09-5ª, interpuesto por Dª Eulalia representada por el Letrado D. José Ramón Elías Doral, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, en autos núm. 1623/08, siendo recurrida INTECONS S.A., representada por la Letrada Dª Mª Jesús Aranda Madrigal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Eulalia , contra Intecons S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-La demandante DOÑA Eulalia , con NIE nº NUM000 prestó servicios para la empresa INTECONS SA, desde 06-09-2007 con la categoría profesional de Peón de Movimientos, en virtud de la suscripción de cuatro contratos de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con vigencia desde:

-06-09-2007 a 13.09.2007

-14.09.2007 a 25.09.2007

-26.09.2007 a 30.09.2007

-01.10.2007 a 17.11.2008

El salario percibido por la demandante asciende a 915,70 euros mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

(Folios nº 24 a 39 de autos).

SEGUNDO.-La demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 01-12-2008, celebrándose el intento conciliatorio previo el 15-12-2008 con el resultado de "Sin efecto".

(Folio nº 8 de autos)

TERCERO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda por despido interpuesta por Eulalia frente a la empresa INTECONS SA, declaro que no acreditada en autos la existencia del despido verbal que se dice producido el 17-11-2008, absuelvo a la empresa demandada de la reclamación formulada en demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Eulalia , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la parte actora la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, solicitando en un doble motivo, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho al relato fáctico, que sería el hecho probado cuarto con la siguiente redacción: "La trabajadora fue despedida verbalmente por la empresa el día 17 de noviembre de 2008".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no puede tener favorable acogida dado que como consta en la fundamentación jurídica, se trata de un dato que no ha quedado acreditado.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción de los arts. 91.2 LPL , arts. 55 y 56 ET y 304 LEC.

Argumenta la recurrente que solicitó en legal forma, mediante otrosí en la demanda, la admisión del interrogatorio de parte (del representante legal de la empresa con facultad para absolver posiciones) con los apercibimientos legales en caso de incomparecencia, a lo que se accedió por auto de 8-01-2009 , constando practicada la citación a juicio de la empresa; la incomparecencia de la demandada impidió practicar la prueba de interrogatorio, siendo este el único medio probatorio directo para acreditar el despido verbal. Además en el juicio se interesó dicha prueba la que fue admitida por su señoría declarando confesa a la empresa demandada. Así pues, debemos concluir con que la ausencia injustificada al juicio del representante legal de la empresa privó a la trabajadora de un medio de prueba fundamental para acreditar el despido verbal, sin que esta incomparecencia, una vez hechos los apercibimientos legales, pueda perjudicar a la trabajadora beneficiando la incuria patronal estimándose, en consecuencia el presente recurso de suplicación declarando la improcedencia del despido.

En el caso de autos, del relato de hechos probados, y de la lectura de la sentencia en su conjunto no se desprende la existencia de despido alguno, despido que la actora insiste en apoyar en el interrogatorio de la demandada que no pudo practicarse por la incomparecencia de la misma.

Como muy bien recoge la sentencia de instancia, "establecidos los extremos de la relación laboral, pasando al fondo del asunto planteado en autos se observa que la demandante alega (hecho segundo de demanda) la existencia de un despido verbal efectuado el día 17 de noviembre de 2008 pero en el acto de juicio, de conformidad con la prueba propuesta y practicada, tal dato no ha resultado probado, en tanto que, la mera solicitud de práctica de interrogatorio del representante legal de la empresa no compareciente no exime sin más de la obligación de acreditar la certeza del hecho del que se desprenda, según la norma jurídica aplicable, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda, y recayendo tal carga de la prueba sobre la solicitante (Art 217 nº 2 LEC ), no practicada prueba alguna del pretendido despido verbal, procede la desestimación de la petición solicitada", fundamento que este Tribunal hace suyo, afirmamos que la parte actora no ha acreditado el despido verbal que alega, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Eulalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, de fecha 24 de marzo de 2009 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Intecons S.A., sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000029332009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.