Sentencia SOCIAL Nº 664/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1999/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20150008009
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1999/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 599/2015
Recurrente: MUTUA FREMAP
Representante: ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ
Recurrido: Salome , ORECO SA, INSTITUTO NACIONALD E LA SEGURIDAD SOCIAL,
DAIMORGANY SL y MUTUA INTERCOMARCAL
Representante:PILAR RUIZ CAMPAÑA, ANTONIO FERNANDEZ LUQUES.J. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MALAGA y FERNANDO AYALA RUIZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a diez de abril de dos mil diecinueve.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 664/19
En el recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Salome sobre viudedad siendo demandado Mutua Fremap, Oreco SA, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Daimorgany SL y Mutua Intercomarcal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de diciembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La empresa Oreco operaba en calidad de empresa principal en la obra en construcción por cuenta de la promotora Inmobiliarias reunidas Costa del Sol, para la construcción de 96 viviendas. La referida empresa principal subcontrata las labores de pulido y fratasado de hormigón en sótano para los aparcamientos a la empresa codemandada Daimorgany S.L.



SEGUNDO.- El trabajador prestaba servicios para la empresa Daimorgany S.L sin estar dado de alta en la SS, careciendo de autorización de residencia y permiso de trabajo en España, con la categoría de oficial primera de oficio, grupo IV, nivel VIII, con utilización de maquinaria especializada), jornada completa y salario prorrateado, mensual de 1.205,61 euros, conforme el Convenio de la Construcción para el año 2002-2006.

La base reguladora del actor a la fecha del accidente era 1.205,61 euros.



TERCERO.- El actor estaba casado con la hoy demandante, con una hija de 17 años.



CUARTO.- En fecha 21 de octubre el trabajador sufre un accidente de trabajo, prestando servicios de fratrasado en el garaje del centro.

Como consecuencia del accidente, el trabajador permanece en estado vegetativo, hasta el fallecimiento que acontece el 05.08.06.



QUINTO.- Por motivo del accidente la Inspección de Trabajo levanta Acta de infracción por infringir los derechos de los trabajadores extranjeros y falta de medidas de seguridad, dictándose resolución el 26.07.06, por la que se califican los hechos como muy graves, con imposición de las correspondientes sanciones a las empresas codemandadas, con responsabilidad solidaria.



SEXTO.- Asimismo se procede por la Inspección al alta de oficio del trabajador, con fecha de inscripción la del propio accidente.

SEPTIMO.- El 13 de junio de 2007 la viuda solicita la pensión de viudedad, tras el fallecimiento de su marido en accidente de trabajo.

El 21.08.07 se dicta resolución por la que se le reconoce el derecho a la pensión de viudedad, resolviendo en la misma la obligación de anticipo de Mutua Intercomarcal y la Mutua Fremap como responsables solidarios en el pago de las empresas Daimorgany S.L y la empresa Oreco S.A responsables principal.

La Resolución es firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes.

OCTAVO.- Las Mutuas demandadas nunca llevaron a efecto el anticipo del capital coste de resta, no habiendo percibido la viuda accionante prestación alguna desde el dictado de la resolución referida.

La parte actora reclamó su abono con sendos escritos de fecha 12 de octubre y 12 de noviembre de 2013 a las Mutuas codemandadas.

NOVENO.- Habiéndose incoado procedimiento penal por el accidente del trabajador fallecido, en fecha 07 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Penal 7 de Málaga dicta sentencia por la que se declara a las empresas demandadas responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de homicidio imprudente.

La sentencia es firme.

DECIMO.- Se agotó el trámite de reclamación previa, siendo presentada en fecha de 25 de junio de 2015.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada Mutua Fremap, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre pensión de viudedad promovida por la actora y declara la responsabilidad solidaria tanto de las empresas codemandadas Oreco S.A. y Daimorgany S.L., como la de las respectivas Mutuas Fremap y Mutua Intercomarcal, en el abono de la pensión de viudedad reconocida a la actora, con fecha de inicio de efectos económicos de 12 de octubre de 2008 y sobre una base reguladora de 1205, 61 € mensuales, debiendo el INSS ejecutar la obligación de pago al tratarse de pensión reconocida. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la Mutua Fremap, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción de los artículos 167 y 168 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 ( artículos 126 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ), en relación con el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la Mutua recurrente que no procede la responsabilidad solidaria de la misma en el abono de la prestación de viudedad reconocida a la actora, pues no cabe la responsabilidad solidaria entre Mutuas, ya que el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece la responsabilidad solidaria entre empresas pero no entre Mutuas Colaboradoras sobre las obligaciones salariales y de deudas de Seguridad Social.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que en aquellos casos en que se haya declarado por resolución administrativa la responsabilidad de la Mutua en el abono de unas determinadas prestaciones de Seguridad Social, sin que la Mutua haya impugnado la resolución del INSS en el plazo previsto en el artículo 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Mutua no puede posteriormente reclamar en vía judicial frente a la imputación de responsabilidad, incluso cuando no haya prescrito el derecho. Argumenta la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que si bien el defectuoso agotamiento de la reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social por inobservancia del plazo de 30 días del artículo 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no afecta al derecho material, sino que únicamente implica caducidad en la instancia, pudiendo ejercitarse de nuevo la acción de conformidad con el artículo 71.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social si no estuviese afectado el derecho por prescripción o caducidad, dicho artículo 71.4 es una excepción al régimen administrativo común en materia de prestaciones de Seguridad Social, excepción referida al reconocimiento de prestaciones que tiene como destinatario al beneficiario y no a las entidades colaboradoras, de ahí que una Mutua patronal no pueda, después de dictada una resolución administrativa que deviene firme, pretender que se deje sin efecto no la prestación sino su responsabilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2017 , 27 de septiembre de 2017 y 19 de diciembre de 2017 , entre otras muchas). En definitiva, la Mutua ha de impugnar la resolución del INSS que declara su responsabilidad en el abono de una determinada prestación de Seguridad Social en el plazo de 30 días del artículo 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues en caso contrario la resolución deviene firme y no se puede atacar posteriormente por la Mutua esa declaración de responsabilidad.

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que por resolución del INSS de fecha 21 de agosto de 2017 se declaró el derecho de la actora a percibir pensión de viudedad, derivada de accidente de trabajo, por el fallecimiento de su cónyuge como consecuencia del accidente de trabajo producido el 24 de octubre de 2005, declarando la responsabilidad empresarial solidaria por falta de alta del trabajador fallecido de las empresas Daimorgany S.L. y Oreco S.A., así como la obligación solidaria de anticipo de las respectivas Mutuas Intercomarcal y Fremap; indicándose en dicha resolución que contra la misma podía interponerse reclamación previa a la vía jurisdiccional en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a la fecha de su recepción, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral . La indicada resolución administrativa no fue recurrida en su momento por ninguna de las partes, por lo que la misma ganó firmeza. En consecuencia, no habiendo recurrido la Mutua Fremap la resolución administrativa por la que se declaraba su responsabilidad en el abono de la prestación de viudedad reconocida a la actora, responsabilidad que básicamente consistía en su obligación solidaria de anticipo de la referida prestación junto con la otra Mutua patronal, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no puede ahora la Mutua recurrente discutir la responsabilidad que se le había declarado en esa resolución administrativa firme que no impugnó en su momento y que por tanto ganó firmeza. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este primer motivo de censura jurídica.



SEGUNDO: Que con idéntico amparo procesal, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 230 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 ( artículo 178 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ). Alega la parte recurrente que en todo caso la prestación de viudedad reconocida a la actora únicamente deberá abonarse con fecha de efectos de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud de la actora de abono de las mismas (12 de octubre de 2013), por lo que la fecha de inicio de efectos económicos será la de 12 de julio de 2013 y no la fijada en la sentencia de instancia de 12 de octubre de 2008 .

El artículo 230 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 ( artículo 178 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) establece que el derecho al reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia será imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Ahora bien, en el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de prescripción de prestaciones, ni de fecha de efectos económicos de las mismas, pues la prestación de viudedad ya se reconoció en su momento a la actora por resolución firme del INSS de fecha 21 de agosto de 2007, reclamándose en la presente litis no tanto el reconocimiento de dicha prestación de viudedad, pues la misma ya se encuentra reconocida, sino el pago efectivo de las correspondientes prestaciones, ya que a pesar de dicho reconocimiento las mismas no se estaban abonando, lo que obligó a la actora a reclamar dicho abono a las Mutuas codemandadas mediante sendos escritos de fecha 12 de octubre de 2013 y 12 de noviembre de 2003, así como a la presentación de la posterior demanda iniciadora de la presente litis con fecha 29 de julio de 2015. Por tanto, el precepto a aplicar no es ni el artículo 230 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 ( artículo 178 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) alegado por la recurrente, ni tampoco el artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 ( artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) aplicado por la sentencia de instancia al considerar que debía estimarse la prescripción de las cantidades no reclamadas con anterioridad al 12 de octubre de 2008 (cinco años anteriores al primer escrito de la actora reclamando el abono de la pensión reconocida, escrito presentado con fecha 12 de octubre de 2013), pues, como hemos indicado anteriormente, en el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de prescripción de prestaciones, dado que las mismas ya se encontraba reconocidas, sino ante un caso de caducidad por falta de abono efectivo de las prestaciones. Dicho supuesto de caducidad de las prestaciones se encuentra regulado en el artículo 54.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 ( artículo 44 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ), a tenor del cual el derecho al percibo de cada mensualidad de prestaciones periódicas ya reconocidas caducará al año de su respectivo vencimiento. Por tanto, en principio la actora únicamente tendría derecho al percibo de las prestaciones devengadas a partir del 12 de octubre de 2012 (un año anterior a la presentación del primer escrito solicitando el abono de la pensión reconocida), puesto que los períodos anteriores ya habían caducado por aplicación del referido plazo de caducidad de un año establecido en el indicado artículo 54.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Sin embargo, dado que la Mutua en su recurso únicamente solicita como fecha de efectos la de 12 de julio de 2013 (tres meses anteriores a la presentación del escrito de 12 de octubre de 2013 solicitando el abono de la prestación), habrá que estar a la indicada fecha, pues, en caso contrario, se estaría concediendo a la recurrente más de lo solicitado por la misma en el recurso, por lo que se incurriría en el vicio o defecto procesal de incongruencia por exceso. Todo lo anterior nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida, en el exclusivo sentido de condenar a la Mutua Fremap al anticipo de las prestaciones de viudedad reconocidas a la actora, debiendo abonar las mismas con fecha de efectos de 12 de julio de 2013, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga con fecha 23 de diciembre de 2016 , en autos sobre pensión de viudedad seguidos a instancias de Doña Salome contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Daimorgany S.L.,Oreco S.A., Mutua Intercomarcal y Mutua Fremap, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de condenar a la Mutua Fremap al anticipo de las prestaciones de viudedad reconocidas a la actora, debiendo abonar las mismas con fecha de efectos económicos de 12 de julio de 2013, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Una vez firme esta sentencia, procédase a la devolución a la Mutua recurrente del depósito constituido para recurrir y a la cancelación parcial del capital coste de la pensión constituido por la referida Mutua recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1999-18 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-1999-18.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.