Sentencia SOCIAL Nº 664/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4101/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso.- 4101/18-C, sent. 664/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a siete de Marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 664/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social de Ceuta en sus autos núm. 0345/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ
BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el
presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado junto a la TGSS por Dª. Florencia , en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente, se celebró el juicio y el 3 de agosto de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a la pensión correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- Dña. Florencia esta afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 . Teniendo como profesión habitual la de secretaria en agencia inmobiliaria.

2.- Tras la petición formulada por la Sra. Florencia el 10 de febrero de 2017, se inició por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el oportuno expediente y seguidos los trámites correspondientes, recayó resolución de fecha 5 de abril de 2017 en la que se indicaba que las lesiones que parecía la actora no generaban el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Obra en en el expediente el informe médico de síntesis (fol. 346 del expediente) así como el dictamen propuesta de resolución elaborado por el EVI, el 9 de marzo de 2017 (fol. 353 del expediente) que se dan por reproducidos.

3.- Formulada por la actora reclamación previa, el 19 de junio de 2017 interesando que se reconociera una incapacidad permanente absoluta o total, la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el 27 de junio de 2017 al entender, sustancialmente, que no existían motivos suficientes para modificar el acuerdo adoptado al no haber sido desvirtuados los hechos en los que se fundamentaban la resolución inicial.

6.- La Sra. Florencia sufre unas hernias discales que fueron intervenidas; un síndrome postlaminectomía cervical, meningioma seno cavernoso derecho del cráneo, protusión discal L4L5, Tendinopatía calcificante en el hombro izquierdo, tendinopatía supraespinoso en el hombro derecho, otomamastoiditis bilateral, y sah moderada que en la actualidad está controlada. Como consecuencia de ello, sufre una disminución moderada del rango de movilidad en la zona lumbar y cervical, una disminución moderada de los balances musculo articulares de ambos hombros, una agudeza visual con corrección de 0.8 y 0.9 en ojo derecho y ojo izquierdo, entre 20º-30º centrales, una limitación leve de la audición.

Ello le supone limitaciones para tareas que requieran importantes requerimientos sobre el zona cervical y lumbar; para las que impliquen requerimientos intensos en ambos hombros, para actividades con requerimientos visuales de medio alta exigencia trabajos con requerimientos de media-alta exigencia visual, o aquellos que requieren como elemento fundamental el movimiento y desplazamiento por el espacio, o para aquellos que necesiten altos requerimientos de audición.

Además, sufre una fibromialgia grave, que le provoca dolores crónicos y constantes, generalmente centrados en la zona lumbar y cervical, que no han sido controlados a través de los distintos tratamientos prescritos. Le ha sido diagnosticado un trastorno distimico y rasgos obsesivos de la personalidad, que le provocan fatiga, apatía, alternancia de períodos de irritabilidad, disforia e inquietud, cambios de humor, pérdidas de memoria, existiendo un empeoramiento de los síntomas obsesivo-compulsivos en el año 2017.'

TERCERO.- El demandado INSS recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandado INSS por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 137 LGSS /1994.

Inalterado el relato histórico, el motivo del recurso debe estimarse desde el momento en que la incapacidad permanente contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los art. 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social , redacción originaria que esta vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones, y solo cuando resulte imposible el encaje laboral, o lo que es lo mismo cuando no pueda desarrollarse por el beneficiario ninguna actividad laboral, procederá, de acuerdo con lo dispuesto en le art. 137.5 LGSS el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta.

En el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia, no puede deducirse que la parte actora, cuya patología viene determinada por las dolencias que se recogen en el hecho probado 6 de la sentencia combatida ' limitaciones para tareas que requieran importantes requerimientos sobre el zona cervical y lumbar; para las que impliquen requerimientos intensos en ambos hombros, para actividades con requerimientos visuales de medio alta exigencia trabajos con requerimientos de media-alta exigencia visual, o aquellos que requieren como elemento fundamental el movimiento y desplazamiento por el espacio, o para aquellos que necesiten altos requerimientos de audición ', se encuentre del todo inhabilitada para todo ejercicio profesional, aunque el cuadro secuelar, según la sentencia, integrado por dolencias de etiología osteoartrosica, que afecta a las zonas cervical y lumbar de la columna y a los hombros, una fibromialgía diagnosticada y un trastorno ansioso-depresivo, así pueda parecerlo, no si se desciende a cada dolencia.

Así respecto a la patología lumbar, no consta la existencia de radiculopatia constante en esa zona raquídea o que se irradie a miembros inferiores, y es cierto que están contraindicadas situaciones de esfuerzo, carga de pesos y posturas forzadas, pero esas circunstancias no se dan habitualmente en trabajos de características sedentarias, como el de la actora. A este respecto, se nos menciona específicamente la dificultad al realizar actividades 'que requieran como elemento fundamental el movimiento y el desplazamiento por el espacio' (y especialmente suponemos si además es movimiento con sobreesfuerzo, como subir y bajar escaleras o planos inclinados, ponerse en cuclillas o en apoyo monopodal o cargas pesos) pero nada se refiere como incapacitante sobre adoptar y mantener una posición sedente.

Respecto a la patología cervical, no consta una especial radiculopatia en la zona del cuello o que se irradie a miembros superiores, y obviamente de nuevo están contraindicadas situaciones de carga de pesos o posturas forzadas, como trabajar con los brazos en alto o al menos por encima de los 90º grados de la horizontal, pero estas situaciones no se dan en trabajos con tareas predominantemente administrativas.

Las patologías de hombros, de tipo tendinoso, la limitarían también solo para el mismo tipo de actividades contraindicadas ya mencionadas; los movimientos básicos de las manos ( puño, presa, garra y pinza) no se encuentran ni dificultados ni mucho menos abolidos, lo que es de especial importancia para el desempeño profesiones exentas de esfuerzo y que requieran fundamentalmente habilidad o destreza manual.

Respecto a la agudeza visual, que con corrección es de 0,8 y 0,9 en ojo derecho e izquierdo respectivamente; y, la limitación de la audición es leve y el Síndrome de apnea e Hipoapnea del sueño se encuentra controlado.

Si partimos de que la profesión de la actora era de características administrativas, como secretaria en una agencia inmobiliaria, actividad laboral que se realiza en sedestación, e incluso permite una modalización a lo largo de la jornada laboral, alternando en determinados momentos la bipedestación o deambulación en cortos trayectos con la sedestación propia de otras tareas habitualmente realizadas en esta profesión, y llevando a cabo por tanto un beneficioso intercambio postural, la consecuencia es que la actora no está incapacitada para su profesión habitual, menos para el mayor grado que postuló y la sentencia le reconoció.

Se nos argumentará que concurre también una dolencia psíquica y así en los hechos probados se nos menciona un 'trastorno distímico' en el contexto de una personalidad con rasgos obsesivos pero sin que se haya objetivado en ningún informe médico, ni deterioro cognitivo del paciente, ni dificultad en las funciones intelectuales superiores de atención, concentración o manejo de las relaciones interpersonales; refiriéndose solo a 'pérdidas de memoria' sin calificar la gravedad de las mismas y que puede asociarse también con normalidad a la edad. En fin, en lo que aquí atañe sendas dolencias en nada ha impedido a la misma incorporarse al mercado laboral y tener una vida laboral activa.

Se nos argumentará que concurre también una fibromialgia; se refiere una situación de dolor, con un alto componente subjetivo, pero que no se ha acreditado con pruebas objetivas ninguna limitación articular o muscular permanente que afecte una o varias articulaciones de la paciente, con pérdida de movimiento o fuerza, de modo que si la fibromialgia de por si no tiene efectos invalidantes, al ser una enfermedad reumática crónica, caracterizada fundamentalmente por dolor de larga duración en los músculos y las articulaciones de todo el cuerpo, y que admite diversos grados de gravedad, y así la intensidad del dolor varia de día en día, pudiendo interferir en las tareas diarias y cotidianas de algunas personas, mientras que en otras solo les ocasiona un malestar leve, y también varían en intensidad de un día a otro el cansancio y la sensación de hinchazón o entumecimiento de las articulaciones, por ello no es suficiente con padecer esta dolencia para que se reconozca la prestación, sino que es necesario acreditar su efecto invalidante y su repercusión funcional, cosa que aquí estamos en ayunas.

Por ello, no encaja la situación de la demandante en la literalidad del art. 137.4 LGSS /1994, pues puede desempeñar su profesión de secretaria de agencia inmobiliaria, y menos en la del art. 137.5 LGSS /1994, por ello ha de ser revocada la sentencia recurrida que contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ceuta en sus autos núm. 0345/17, en los que el recurrente fue demandado junto a la TGSS por Dª. Florencia , en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente, y como consecuencia revocamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.