Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 501/2021
NIG PV 01.02.4-20/002080
NIG CGPJ01059.34.4-2020/0002080
SENTENCIA N.º: 664/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a trece de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Rosendo, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 7 de Enero de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO e INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS y VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES(DSP), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Rosendo , frente a la - Entidad- ' CAJA LABORAL POPULAR'- COOPERATIVA DE CREDITO-; -interviniendo en el procedimiento como -partes interesadas, no demandadas- , el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA')y el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'El actor D. Rosendo, ha venido prestando sus servicios para la empresa CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, con una antigüedad de 3 de Febrero de 2000, con la categoría profesional de gestor operativo y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 3.678,91 Euros.
2º.-)El actor comenzó su prestación de servicios el día 3 de Febrero de 2000 para IPAR KUTXA habiéndose producido en el mes de Julio de 2012 la absorción de IPAR KUTXA por parte de CAJA LABORAL
3º.-)Con fecha 27 DE Abril de 2020 se comunicó al actor el inicio de un expediente disciplinario en el que se establecían una serie de hechos constatados por la auditoría interna en relación con la actuación del actor respecto a un depósito llevado a cabo en el buzón nocturno el día 20 de Febrero de 2020 siendo la propuesta de sanción la de expulsión como socio de la cooperativa, dándose traslado al actor para que interpusiera descargo en el plazo de 20 días desde la notificación de la comunicación.
En la comunicación se indicaba lo siguiente:
En Arrasate, a 27 de Abril de 2020
' Estimado Sr. Rosendo,
Por medio de la presente le comunico que, conforme a la normativa interna de Laboral Kutxa, me veo en la obligación de iniciar un expediente disciplinario frente a Ud. , por los hechos que se recogen a continuación.
1.- ANTECEDENTES
- Con fecha 16-03-2020 se remitió a Auditoría Interna un informe realizado por la Directora de la oficina 086 Vitoria- Santiago y el Director de zona de Araba, en el que se informaba sobre determinadas actuaciones llevadas a cabo por Ud. ( los días 21.02.2020 y posteriores), en relación con un depósito realizado en el buzón nocturno por parte del cliente Zabaltegi Judizmendi ( B-013672911)
En concreto, en dicho informe se indicaba que el cliente había reclamado a la oficina la falta de 100 euros respecto al importe que éste había depositado en el buzón nocturno el 20.02.2020. Dicho depósito había sido gestionado por usted.
Trás una primera revisión, Auditoría Interna mantuvo una conversación con la Directora en la que ésta confirmó todo lo expuesto en el informe trasladado inicialmente.
Por otra parte, Auditoría Interna le remitió a Ud. sendos requerimientos de información solicitándole un descargo respecto a su actuación.
En su descargo , Ud. indicó básicamente, que se percató de una diferencia de 100 euros a la hora de realizar el ingreso, que guardó este dinero en un sobre que introdujo en un cajón y , posteriormente , en una carpeta donde tiene temas pendientes, y que no volvió a acordarse del sobre hasta que, pasada una semana, la Directora de la oficina le indicó que el cliente había reclamado una diferencia de 100 euros.
2.-HECHOS CONSTATADOS POR AUDITORIA INTERNA.
Desde Auditoria Interna se han podido constatar los siguientes hechos ( por días y horas):
Día 21-2-2020:
8:37: Usted saca del buzón nocturno 2 sacas de clientes.
8:38: Abre la primera saca y mete los billetes en el ingresador. Depositando unas monedas sueltas en el cajetín de monedas y un blíster de monedas de 1 euro ( 25x 1 euro) a su izquierda junto a la impresora y la saca del cliente.
8:39: El ingresador devuelve 70 euros en billetes ( 2x20 euros, 2x10 euros, y 2x5 euros). Usted los mete en un sobre tamaño cuartilla y lo deja en el casillero que tiene a la derecha de la pantalla del ordenador.
08:41: Recoge el sobre y lo mete en un cajón a la izquierda de su puesto de trabajo.
08:44: Trás atender a un cliente que trae varios blísters de monedas, junta el blíster de monedas de 1 euro que mantenía en la mesa y lo guarda junto con los entregados por este último cliente. Realiza otra operación, el ingresador le devuelve 25 euros en billetes ( 2x10 euros, 1x5 euros). Dobla los billetes por la mitad y los deja bajo unos papeles en el casillero que se encuentra a la derecha de la pantalla del ordenador.
09:28: Saca los billetes que ha dejado bajo los papeles y los introduce en su bolsillo.
11:34: Se va de la oficina, sin llevar ningún sobre encima.
12:12: Entra por la oficina con un sobre grande, va hasta el último puesto de gestión, se quita la chaqueta, acude con el citado sobre hasta su puesto de caja y lo deja encima de la mesa ( parte izquierda del ordenador).
14:55: Coge el sobre tamaño cuartilla del cajón, en el que había introducido los 70 euros, este sobre a su vez lo mete en un sobre grande (Este sobre lo trae a las 12:12 Ud. mismo y lo deja encima de la mesa de caja). A continuación, deposita el sobre en el armario trasero alto que está a su izquierda.
15:07: Coge el sobre del armario, lo deja encima de un tótem en puesto de gestión, coge la chaqueta y habla con sus compañeros. Cuando parece que se marchan, Ud. se queda detrás mirando el móvil encima del tótem.
A las 15:14. Coge el sobre y se marcha de la oficina.
Por otra parte, Auditoría Interna revisó los movimientos del reciclador a través del análisis del documento de ' consulta de diario electrónico' del 21.02.2020, obeniéndose la siguiente información en relación con su actuación:
A las 08:38 se ingresan 315 euros en billetes y a las 08:39 se dispensan 73,20 euros del reciclador ( de los que 70 euros se devuelven en billetes). Ambas operaciones las realiza Ud. , que posteriormente efetuó un ingreso en la cuenta del cliente ( 1420020634) por importe de 241,80 euros ( 100 euros menos que el importe introducido en el sobre, según manifestaciones del cliente).
Posteriormente a las 08:44, Ud. realiza un reintegro del reciclador de 25 euros, de esta forma cambia los 25 euros que mantiene en el blíster por billetes que guarda bajo los papeles.
Día 02.03.2020 ( trás ser requerido el día 28-02-2020) por la Directora para clarificar el faltante de 100 euros:
12:08: Saca un sobre de su bolsillo izquierdo del pantalón, y disimuladamente lo pone debajo de su mostrador. Acto seguido, lo mete en el cajón de la izquierda. Este sobre lo introduce en otro sobre más grande que ya estaba en el cajón.
14:03:58: Accede al cajón y saca el sobre grande, y lo deja encima de la mesa.
14:14:44: Mete el sobre anterior en una carpeta con portada de ' Super Bat', y coloca la carpeta entre otras carpetas situadas en el montón de la derecha, entre otros documentos.
Día 03.03.2020:
13:19: Entra al despacho de la Directora. A las 13:59 se levanta, acude a su puesto de caja , coge unas carpetas y vuelve al despacho. A las 14:00 entrega a la Directora del sobre cuartilla que estaba metido en el sobre mayor, una vez abierta la carpeta SuperBat. Dicho sobre contenía 100 euros, distribuidos de la siguiente manera : un billete de 50 euros, uno de 20 euros, 2 de 10 euros y dos de 5 euros.
De lo expuesto, Auditoría Interna constata que Ud. se apropió, al menos, de 95 euros ( 70 euros + 25 euros) de los 100 euros que reclamó el cliente.
3.- CONCLUSIONES
A la vista de los hechos constatados por Auditoría, pueden destacarse las siguientes conclusiones:
- El día 21-02-2020 Ud. no ingresó la totalidad de un dinero entregado por un cliente, sino que dejó de ingresar un importe de, al menos, 95 euros. Ello, en sí mismo, constituye una práctica incorrecta y muy grave.
- Ud. se llevó este dinero de la sucursal .
- Ud. no manifestó nada respecto a dicha cantidad hasta que, una semana después de su depósito por parte del cliente, éste reclamó la falta de ingreso de un importe de 100 euros.
- Una vez se le reclamó dicho dinero, Ud. lo reintegró en los días siguientes, pero lo hizo mintiendo sobre los motivos de la falta de dicho dinero, argumentando un olvido y un error operativo, señalando que el dinero había estado todo el tiempo en un sobre en la sucursal ( por olvido) , siendo dicha argumentación falsa.
Por tanto, la única conclusión a la que puede llegarse es que usted se apropió indebidamente de al menos 95 euros depositados por un cliente y que, una vez fue consciente de que había sido descubierto decidió devolverlos inventando una excusa para así pretender evitar consecuencias disciplinarias.
4.-APERTURA DEL PRESENTE EXPEDIENTE.
Las actuaciones llevadas a cabo por Ud. detalladas en esta comunicación podrían ser constitutivas de una falta laboral muy grave de acuerdo con los Estatutos Sociales de la Cooperativa ( en adelante, EESS).
En concreto, su conducta podría ser constitutiva de una sustracción , hurto y apropiación indebida de dinero en efectivo , así como una clara deslealtad.
Por todo ello, su conducta es susceptible de ser calificada como:
- Falta muy grave tipificada en el apartado c) del artículo 18.B). Siete de los EESS.
' El fraude , la deslealtad, o el abuso de confianza con respecto a la Cooperativa en el ejercicio de funciones confiadas por ésta o valiéndose de ellas, así como la realización de hechos efectuados fuera del servicio que supongan fraude para la Cooperativa'
Falta muy grave tipificada en el apartado f) del mismo artículo 18.B). Siete de los EESS:
' El hurto, robo, apropiación indebida, estafa y , en general, la realización de actos o su omisión que originen perjuicio a la Cooperativa o que se cometan durante el servicio a la misma'
5.-PROPUESTA DE SANCIÓN.
En atención a la entidad y gravedad de los hechos señalados, y a la calificación provisional de las faltas como MUY GRAVES, en virtud de lo establecido en los apartados c) y f) del artículo 18.B. Siete de los EESS . SE PROPONE COMO SANCIÓN SU EXPULSIÓN DE LA COOPERATIVA.
En caso de interponer DESCARGO, deberá tramitarlo ante el Consejo Rector en el plazo de 20 días desde la notificación de la presente comunicación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16. Cinco de los EESS.
Asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 16. Ocho de los EESS, esta decisión será ejecutiva desde que sea ratificada por el Comité de Recursos o haya transcurrido el plazo para efectuar el descargo ante el Consejo Rector o el recurso ante el Comité de Recursos.
Por último, le rogamos que acuse recibo de la presente comunicación.
Atentamente. '
4º.-)El día 1 de junio de 2020 tuvo entrada en CAJA LABORAL el pliego de descargos del actor en el que se indicaba en esencia que los hechos imputados eran inciertos haciéndose referencia a la existencia de una situación de acoso por parte de la empleadora hacia su persona.
Una copia del pliego de descargos obra a los folios 201 a 207 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
5º.-)El día 23 de Junio de 2020 se comunicó al actor que el Consejo Rector de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO, había acordado en dicha fecha su expulsión como socio de la cooperativa, en base a los hechos recogidos en el expediente disciplinario abierto frente al mismo por la Dirección General en fecha 27 de Abril de 2020 .
6º.-)El actor interpuso recurso frente a la decisión del Consejo Rector , habiéndose acordado por el Comité de Recursos de la empresa desestimar el mismo en la reunión mantenida el día 27 de Julio de 2020.
7º.-)El día 20 de Febrero de 2020 ( jueves) por parte de un trabajador de la empresa Zabaltegi Judizmendi, se dejó en el buzón nocturno en la oficina 86 de Vitoria , donde presta servicios el actor, un sobre que contenía 341,80 Euros de los cuales 315 Euros eran billetes , estando el resto computesto por un cartucho de monedas de Euro (cada cartucho contiene 25 Euros) y unas monedas sueltas si bien en el sobre estaba anotado que la cantidad era de 241, 80 Euros.
8º.-)El día 21 de Febrero de 2020 (viernes), a las 8.38 el actor cogió del buzón nocturno el sobre y realizó la gestión de ingreso, efectuando un ingreso de 241, 80 Euros, lo que determinó que el dispensador le devolviera el dinero restante (73,20 Euros) (70 Euros dispensa y 3,20 Euros manual ) .
9º.-)El actor a las 8.39 horas cogió los billetes devueltos por el dispensador que eran 2 billetes de 20 Euros, 2 billetes de 10 euros y 2 billetes de 5 Euros y los introdujo en un sobre depositándolo en los cajetines dispuestos enfrente del puesto de caja donde se deja la documentación contable de caja que se genera. Posteriormente unos dos minutos después volvió a coger el sobre y lo guardó en un cajón que tiene el mueble dispuesto a su izquierda.
10º.-)A las 8.44 horas el actor realizó otra operación devolviéndole el ingrasador 25 Euros en billetes, 2 billetes de 10 Euros y 1 billete de 5 Euro). El actor dobló los billetes por la mitad dejándoselos debajo de unos papeles. Sobre las 9.28 horas sacó los billetes que había dejado debajo de los papeles y los introdujo en su bolsillo.
11º.-)A las 11.34 horas del día 21 de Febrero, el actor salió de la oficina regresando a las 12.12 horas con un sobre grande que dejó encima de la mesa.
12º.-)A las 14.55 horas el actor cogió el sobre del cajón izquierdo en el que había introducido los 70 Euros, metiéndolo en el sobre grande, depositándolo en un armario que se encuentra a su izquierda .
13º.-)A las 15.14 horas el actor cogió el sobre y se marchó de la oficina.
14º.-)El día 21 de Febrero de 2020 la caja de la oficina cuadró.
15º.-)El día 27 de Febrero de 2020, acudió a la oficina un empleado de Zabaltegui Judizmendi, indicando que se le habían ingresado 100 Euros menos de los depositados el día 20 de Febrero de 2020. El citado trabajador fue atendido por una compañera del actor, ya que éste ese día se encontraba de vacaciones. La compañera del actor comprobó que ese día se había cuadrado, examinó el diario electrónico del dispensador observando que el ingreso de billetes fue de 315 Euros y que el dispensador había devuelto billetes. Asimismo visionó el video correspondiente al día 21 de Febrero comunicando la situación a la directora de la sucursal Dña. Felisa quien verificó en el cajón del actor no había ningún sobre con dinero.
16º.-)El día 28 de Febrero de 2020 ( viernes), tras el visionado por parte de la directora de la sucursal de las imágenes grabadas, la misma mantuvo una conversación con el actor , negando éste que por su parte se hubiera producido un comportamiento inadecuado, indicándole que el sobre estaría en el cajón.
17º.-)El día 2 de Marzo de 2020 ( lunes) a primera hora de la mañana la directora de la sucursal y el actor mantuvieron una nueva conversación, en la que el demandante dio como explicación a lo sucedido que había cogido el dinero para pagar las clases particulares de su hijo que tenía que pagar en metálico, pero que luego lo había repuesto , indicándole la directora de la sucursal que esperaba una explicación coherente para última hora de la mañana.
19º.-)A última hora del día 2 de Marzo el actor habló nuevamente con la directora de la sucursal diciéndole que tenía el sobre entre sus papeles y que lo había apartado para dárselo al cliente pero que con el trabajo se le había olvidado.
20º.-)El día 2 de Marzo de 2020 a las 12.08 horas el actor sacó un sobre de su bolsillo izquierdo del pantalón poniéndolo debajo del mostrador y metiéndolo en el cajón de la izquierda. Este sobre lo introdujo en otro sobre más grande que ya estaba en el cajón .
A las 14.03 el actor sacó el sobre del cajón y lo dejó encima de la mesa. A las 14.14 horas el actor metió el sobre grande en una carpeta de super bat y colocó la misma entre otras carpetas situadas en un motón de la derecha.
21º.-)El día 3 de Marzo de 2020 el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal, no obstante lo cual acudió a la sucursal a última hora de la mañana entregándole a las 14.00 horas a la directora de la sucursal un sobre que contenía 100 Euros. En el sobre había un billete de 50 Euros, uno de 20 Euros, 2 de 10 Euros y 2 de 5 Euros.
22º.-)Desde que Caja LABORAL absorbió a IPAR KUTXA en 2012, en Álava se ha pasado de 52 oficinas en 2012 a 29 en 2019.
En Vitoria se han cerrado 12 oficinas entre 2016 y 2019 habiendo pasado el volumen de la plantilla de 142 personas en 2016 a 110 en 2020.
23º.-)El actor ha prestado servicios en las oficinas de José Mardones, Logroño que fueron cerradas en 2016 y en Adurza que fue cerrada en el año 2017.
24º.-)El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 27 de Mayo de 2020 siendo el diagnóstico del mismo trastorno ansioso depresivo encontrándose a día de hoy en dicha situación.
Anteriormente el actor había estado en situación de incapacidad temporal desde el 24 de Marzo de 2020 por ser persona vulnerable frente al Covid 19
25º.-)El actor no es ni ha sido en el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.
26º.-)Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 13 de Agosto de 2020 que fue instado el día 29 de Julio de 2020 , terminando el acto sin avenencia'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que DESESTIMO la demanda interpuesta D. Rosendo contra la empresa CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO y en consecuencia declaro PROCEDENTE el despido del que fue objeto del actor absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Rosendo, que fue impugnado por la - Entidad- 'CAJA LABORAL POPULAR' - COOPERATIVA DE CREDITO -.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 16 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 13 de Abril; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta D. Rosendo contra la empresa CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO - en adelante, CAJA LABORAL - y ha declarado la procedencia del despido del que fue objeto el actor, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
Por D. Rosendo se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.
Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.
En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.
Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.
En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 238 LOPJ y 94.2LRJS. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la demandada aportó el 17 de noviembre de 2020 las grabaciones requeridas, correspondientes a las cámaras de seguridad de la sucursal 086 Vitoria-Santiago, de los días 21 de febrero y 2 y 3 de marzo de 2020; que en el acto del juicio oral, la propia demandada aportó un documento denominado 'grabaciones relevantes', alegando que eran 'extractos', que se visionaron, pero que no se corresponden con las anteriores y que pueden haber sido manipuladas o ser distintas grabaciones, pudiendo haber falsedad documental y habiéndosele causado indefensión.
Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas. En efecto, de un lado, es explicable que se presenten por la parte demandada extractos de las grabaciones, para centrar su visionado en las imágenes que entendía eran las relevantes, evitando un visionado de varias horas. De otro lado, la parte demandante, que tuvo a su disposición las grabaciones íntegras desde varios días antes del juicio, pudo haber estudiado y analizado las mismas para su visionado en los términos que hubiera solicitado, lo que no hizo. Por otra parte, la propia Sentencia impugnada recoge, en su Antecedente de Hecho Segundo, que ' Se acordó como diligencia final requerir a la empresa demandada para que aportase la prueba documental que había sido admitida mediante Auto de 17 de Noviembre de 2020 y una vez fue aportada se dio traslado a las partes para que formularan alegaciones con el resultado que obra en autos.', sin que conste que la parte demandante hubiera realizado en ese momento ninguna alegación al respecto ni tampoco en el acto del juicio oral, salvo alegar que eran extractos, pero sin indicar que las imágenes no se correspondieran con las grabaciones entregadas con anterioridad ni sugerir siquiera manipulación ni falsedad de ningún tipo, lo que ya es suficiente para rechazar la pretensión de nulidad de la Sentencia, al no haber causado protesta en tiempo y forma.
En consecuencia, no procede anular la Sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la revisión del hecho probado segundo para añadir el itinerario profesional del demandante en la empresa demandada. Pretensión que se estima, dado que así consta en el documento invocado, consistente en la ficha de socio - folio 368 de los autos - y que, en el argumento del demandante, tiene relevancia.
b)la revisión del hecho probado quinto para añadir al mismo que el Acuerdo del Consejo Rector de 23 de junio de 2020 se ha limitado a ratificar el expediente disciplinario sin valorar el escrito de descargo del demandante. Lo que se desestima, dado que se trata de un hecho meramente valorativo y que ninguna trascendencia tiene en cuanto a la resolución del litigio en esta fase de suplicación.
c)la supresión de los hechos probados octavo a decimotercero y vigesimoprimero, con base en que tales hechos se sustentan en las grabaciones de las cámaras de seguridad a las que antes se ha aludido. Alega el recurrente que las imágenes no coinciden con las que constan en los autos y que los extractos de imágenes no son los mismos que los del documento íntegro. Pretensión que se rechaza, dado que, como se ha dicho más arriba, la parte demandante nada opuso a este respecto en el acto del juicio oral, salvo indicar que eran 'extractos', sin que de sus alegaciones en suplicación se pueda deducir en modo alguno la falsedad o manipulación de las imágenes, cuestión acerca de la cual no propuso prueba pericial que pudiera haber determinado tales extremos ni, como se ha reiterado ya, hizo objeción alguna en la vista oral.
d)la adición de un nuevo hecho probado sobre trastornos psíquicos del demandante, con base en la prueba pericial de la Dra. Noelia - folios 49 y siguientes -. Pretensión que se rechaza, dado que carece de toda relevancia, por las siguientes razones: de un lado, no consta ninguna situación de trastorno ansioso depresivo anterior a la situación de IT iniciada el 25 de mayo de 2020; de otro lado, tal situación de IT se produce después de iniciado el expediente disciplinario el 27 de abril anterior; finalmente, el informe pericial aludido no es en modo alguno suficiente para acreditar que el trastorno que padece derive de las relaciones laborales, pues el propio informe dice que ello sería así 'con alta probabilidad', pero sin asegurarlo tajantemente, a lo que debe añadirse que el propio expediente disciplinario ha podido motivar tal situación.
TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 54 y 55ET, en relación con los artículos 18B) siete, apartados c) y f) de los Estatutos Sociales de Caja Laboral, así como los artículos 24.1CE y 182 y 183 LRJS. Argumenta, en esencia, el demandante en su recurso que ha de estarse a la doctrina gradualista y aplicar la sanción de manera proporcionada; que, en el caso, el demandante lleva más de 20 años trabajando en el sector bancario sin ninguna incidencia negativa; que no hubo descuadre alguno en la caja; que pensar que podía quedarse con 100 euros es absurdo e inverosímil; que no ha habido deslealtad ni ánimo defraudatorio alguno, sino solo un exceso de confianza con el cliente y un error en su actuación que, en todo caso, podría ser constitutiva de falta grave, pero no de despido; que ha aportado indicios de haber sufrido hostigamiento y vulneración de derechos fundamentales a la dignidad, la integridad física y moral, el honor, la integridad personal, la propia imagen y la tutela judicial efectiva.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, en lo que resultan de interés para la resolución del presente recurso. Son los siguientes, tal como nos los proporciona la instancia, con la adición que la Sala ha estimado: el demandante ha prestado servicios para 'CAJA LABORAL' desde febrero de 2000, con la categoría de gestor operativo; su prestación comenzó para 'IPAR KUTXA' habiéndose producido en julio de 2012 la absorción de esta por CAJA LABORAL TERCERO; el 27 de abril de 2020 se comunicó al actor el inicio de un expediente disciplinario en el que se relataban una serie de hechos constatados por la auditoría interna en relación con la actuación del actor respecto a un depósito llevado a cabo en el buzón nocturno el día 20 de febrero de 2020, siendo la propuesta de sanción la de expulsión como socio de la cooperativa, dándose traslado al actor para que interpusiera descargo, lo que hizo el siguiente 1 de junio, argumentando en su descargo que los hechos imputados eran inciertos y haciendo referencia a una situación de acoso por parte de la empleadora; el 23 de junio de 2020 se le comunicó que el Consejo Rector de 'CAJA LABORAL' había acordado su expulsión como socio de la cooperativa, en base a los hechos recogidos en el expediente disciplinario, decisión que el demandante recurrió, siendo desestimado su recurso; ha quedado acreditado lo siguiente: a)que el 20 de febrero de 2020 (jueves) por parte de un trabajador de la empresa Zabaltegi Judizmendi, se dejó en el buzón nocturno en la oficina 86 de Vitoria, en la que prestaba servicios el actor, un sobre que contenía 341,80 euros, de los cuales 315 eran en billetes, estando el resto compuesto por un cartucho de monedas de euro (cada cartucho contiene 25 euros) y unas monedas sueltas, si bien en el sobre estaba anotado que la cantidad era de 241,80 euros; b)el 21 de febrero (viernes), a las 8.38 el actor cogió del buzón nocturno el sobre y realizó la gestión de ingreso, efectuando un ingreso de 241,80 euros, lo que determinó que el dispensador le devolviera el dinero restante (73,20 euros: 70 euros dispensa y 3,20 Euros manual); c)el actor, a las 8.39 horas, cogió los billetes devueltos por el dispensador, que eran 2 billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y 2 billetes de 5 euros, y los introdujo en un sobre depositándolo en los cajetines dispuestos enfrente del puesto de caja donde se deja la documentación contable de caja que se genera para, posteriormente, unos dos minutos después, volver a coger el sobre y lo guardarlo en un cajón que tiene el mueble dispuesto a su izquierda; d)a las 8.44 horas el actor realizó otra operación devolviéndole el ingresador 25 euros en billetes, 2 billetes de 10 euros y 1 billete de 5 euros, doblando el demandante los billetes por la mitad y dejándolos debajo de unos papeles, para, a las 9.28 horas, sacar los billetes que había dejado debajo de los papeles y guardarlos en su bolsillo; e)a las 11.34 horas del 21 de febrero, el actor salió de la oficina regresando a las 12.12 horas con un sobre grande que dejó encima de la mesa y a las 14.55 horas cogió el sobre del cajón izquierdo en el que había introducido los 70 euros, metiéndolo en el sobre grande y depositándolo en un armario que se encuentra a su izquierda, cogiendo a las 15.14 horas el actor cogió el sobre y saliendo de la oficina; ese mismo día, la la caja de la oficina cuadró;f)el 27 de febrero, acudió a la oficina un empleado de Zabaltegui Judizmendi, indicando que se le habían ingresado 100 euros menos de los depositados el 20 de febrero, siendo atendido por una compañera del actor, ya que éste ese día se encontraba de vacaciones, comprobando esta trabajadora que ese día se había cuadrado, examinando el diario electrónico del dispensador y observando que el ingreso de billetes fue de 315 euros y que el dispensador había devuelto billetes, visionandoel video correspondiente al día 21 de febrero y comunicando la situación a la directora de la sucursal, quien verificó en el cajón del actor no había ningún sobre con dinero; g)el 28 de febrero (viernes), tras el visionado por parte de la directora de las imágenes grabadas, mantuvo una conversación con el actor, negando este que por su parte se hubiera producido un comportamiento inadecuado, indicándole que el sobre estaría en el cajón; h)el 2 de marzo (lunes) a primera hora de la mañana la directora de la sucursal y el actor mantuvieron una nueva conversación, en la que el demandante dio como explicación a lo sucedido que había cogido el dinero para pagar las clases particulares de su hijo que tenía que pagar en metálico, pero que luego lo había repuesto, indicándole la directora que esperaba una explicación coherente para última hora de la mañana, hablando nuevamente el demandante con la directora, diciéndole que tenía el sobre entre sus papeles y que lo había apartado para dárselo al cliente pero que con el trabajo se le había olvidado; i)el 2 de marzo, a las 12.08 horas el actor sacó un sobre de su bolsillo izquierdo del pantalón poniéndolo debajo del mostrador y metiéndolo en el cajón de la izquierda e introduciéndolo en otro sobre más grande que ya estaba en el cajón y, a las 14.03, sacó el sobre del cajón y lo dejó encima de la mesa, para, a las 14.14 horas el actor metió el sobre grande en una carpeta de super bat y colocándola entre otras carpetas situadas en un motón de la derecha; j)el 3 de marzo el actor se encontraba en situación de IT, pese a lo que acudió a la sucursal a última hora de la mañana entregándole a las 14.00 horas a la directora de la sucursal un sobre que contenía 100 euros; en Álava se ha pasado de 52 oficinas en 2012 a 29 en 2019; en Vitoria-Gasteiz se han cerrado 12 oficinas entre 2016 y 2019, habiendo pasado el volumen de la plantilla de 142 personas en 2016 a 110 en 2020; el actor ha prestado servicios en las oficinas de José Mardones, Logroño, que fueron cerradas en 2016 y en Adurza, que fue cerrada en el año 2017; hasta abril de 2013 fue director de oficina, luego hasta diciembre de 2017 fue gestor comercial y más tarde, desde enero de 2018, gestor operativo; el actor inició un proceso de IT el 27 de mayo, por trastorno ansioso depresivo, situación en la que continuaba en la fecha del juicio oral.
A.-SOBRE LA DENUNCIADA VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Alegada que ha sido tanto en la instancia como en el recurso la vulneración de diversos derechos fundamentales, como ya se ha expresado más arriba, hemos de analizar esta cuestión.
Ha abordado el Tribunal Constitucional en un buen número de Sentencias el el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, con una doctrina consolidada desde la STC 38/1.981, en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)' .
En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.
Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, y la STC 14/2002, argumentaban más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.
Pues bien, en el presente caso, son varios los derechos fundamentales que se denuncian como vulnerados, a saber: dignidad, la integridad física y moral, el honor, la integridad personal, la propia imagen y la tutela judicial efectiva. Ahora bien, el recurso no desarrolla ni argumenta de manera concreta en relación con cada uno de estos derechos y su violación por la conducta empresarial. Por otra parte, tampoco pueden apreciarse indicios de tales vulneraciones, puesto que, de un lado, solo se argumenta parcialmente en relación con la carga indiciaria invocando un Informe Psicológico forense, la degradación profesional que ha sufrido, el incumplimiento de las normas de remuneración de la entidad, el haber sido relegado a espacios inadecuados y haber tenido que prestar servicios en un almacén.
Indicios que no son tales, dado que se apoyan en hecho que la juzgadora de instancia no ha tenido por acreditados - la parte recurrente invoca ahora la prueba de testigos - y que no han pretendido ser incluidos en el relato fáctico por el cauce procesal adecuado. Así, si bien consta que ha sido cambiado de categoría profesional, lo cierto es que la última modificación que se ha producido, tal como lo ha reflejado en el hecho que ha tratado, con éxito, de añadir, lo fue el 1 de enero de 2018, esto es, más de dos años antes del despido, a lo que debe añadirse la situación de la entidad tras la absorción de 'IPAR KUTXA' y el cierre de oficinas y la reducción de su personal. Por otra parte, en cuanto al invocado Informe forense, nada de lo que en él consta ha tratado de incorporarse al relato fáctico. Asimismo, hemos de recordar que, si bien el demandante se halla en situación de IT, ello lo es desde el 27 de mayo, siendo así que el expediente disciplinario se inició el 27 de abril, sin que pueda relacionarse su trastorno ansioso depresivo con ninguna conducta o actuación anterior de la entidad.
En definitiva, ninguno de los pretendidos indicios son tales, por lo que, ni cabe desplazar la carga probatoria a la empresa ni cabe entender que se haya producido ninguna vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que el despido no puede ser declarado nulo.
B.-SOBRE LA PRETENDIDA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO.
El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.
Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1ET.
Este artículo 54ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a)faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b)indisciplina o desobediencia en el trabajo; c)ofensas verbales o físicas; d)transgresión de la buena fe contractual; e)disminución del rendimiento; f)embriaguez o toxicomanía; g)acoso.
Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - art. 58.1ET ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87, RJ 2325; 4-12-87, RJ 8828; 5-7-88, RJ 5763 -.
Así, basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador - STS 21-3-90, RJ 2205 -. En el supuesto de concurrencia de causas, cabe optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra - STS 7-2-90, RJ 1905 -.
Por otra parte, hemos de recordar que la norma exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si la persona trabajadora reclama contra el despido. En este sentido, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo haber proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción - STS de 20 de febrero de 1991, A. 854 -, o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano - STS de 2 de abril de 1992, A. 2590 -.
El artículo 18 B. siete.c) de los Estatutos Sociales tipifica las faltas disciplinarias muy graves, entre las que se hallan el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza con respecto a la cooperativa en el ejercicio de funciones confiadas por ésa o valiéndose de ellas, así como la realización de hechos efectuados fuera del servicio que supongan fraude para la cooperativa. En el apartado f) del mismo precepto se califica de manera expresa como falta muy grave entre otras conductas el hurto, robo, apropiación indebida, estafa y en general, la realización de actos o su omisión que origen perjuicio a la cooperativa o que se cometan durante el servicio de la misma. Finalmente, los apartados c) y f) del artículo 19. B. siete de dichos Estatutos Sociales sancionan con la expulsión como socio de la cooperativa tales conductas.
En el caso analizado, los hechos acreditados son claros y han sido concienzuda y detalladamente descritos por la instancia, con base en Informes de auditoría interna, testifical y grabaciones procedentes de las cámaras de seguridad de la sucursal en la que el demandante presta sus servicios. Hechos que revelan, sin género de dudas, que el trabajador ocultó una cantidad de 100 euros que detrajo del ingreso que hizo un cliente en el buzón nocturno, así como que realizó maniobras diversas, más arriba descritas, para desviar la atención y mantener oculto ese dinero. Cierto es que no se trata de una cantidad relevante, en modo alguno, pero no es la cuantía de lo hurtado, robado, estafado, apropiado indebidamente o desviado lo que se sanciona, sino la deslealtad, el abuso de confianza y el fraude. Lo que tiene una especial significación en el caso de quien presta servicios en una entidad bancaria en contacto permanente con clientes en los que las transacciones son de dinero, siendo razonable y proporcional la decisión empresarial de expulsión de la cooperativa, dadas todas las circunstancias, así como las poco convincentes y contradictorias explicaciones dadas por el demandante en relación con los hechos acreditados.
En definitiva, el recurso será desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia de la instancia.
QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Rosendo, frente a la Sentencia de 7 de Enero de 2021 del Juzgado de lo Social n.º 4 de Vitoria-Gasteiz, en autos nº 515/20, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
Voto
que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 501/2021, en base a los arts. 206 y 260L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:
Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.
PRIMERO.- El primer motivo de Suplicación del Sr. Rosendo toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).
No hay discrepancias. Asumo lo decidido en la resolución mayoritaria
SEGUNDO.-El actor y para sustentar el segundo, se sirve del apartado b), del art. 193; nuevamente de la LRJS - motivos segundo a quinto, ambos inclusive-.
Coincido con las asunciones y rechazos que a tal efecto reseña el que es segundo fundamento de derecho de la sentencia de la Sala que tomo como referencia. Luego igualmente confluyo con lo resuelto con esa finalidad.
TERCERO.-Sus motivos sexto y séptimo toman como amparo procedimental el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS.
Nuevamente estoy conforme en el argumento utilizado para rechazar lo alegado por el actor en el último de los citados; o sea el séptimo. Tiene reflejo en el cuarto fundamento de derecho, letra A); de la resolución con la que no estoy conforme en lo finalmente solventado.
CUARTO.-Por tanto, mis discrepancias se limitan a lo desglosado en el fundamento de derecho que acabo de reseñar y que corresponde a la letra B), y siempre de nuestra resolución. Versa sobre la posible improcedencia de la expulsión de la cooperativa que el Sr. Rosendo reivindica con carácter subsidiario y de lo que a su vez se hace eco en el sexto motivo de Suplicación.
El Sr. Rosendo denuncia como infringidos los arts. 54 y 55, del ET; puestos en relación con los arts. 18 B). 7, apartados c) y f), de los Estatutos Sociales de la Caja.
Para centra el debate incidiré y con carácter previo en los siguientes aspectos:
-El afectado para ser merecedor de la máxima sanción que establece el ordenamiento jurídico laboral, cual es el despido, en este caso en forma de expulsión de la cooperativa, debe observar una conducta grave y culpable, de acuerdo a lo establecido en el art. 54.1, del ET. Ello es extensible a cualquier de los supuestos que a continuación desglosa su num. 2 y aquellos que también puedan generar esa decisión empresarial de acuerdo al marco normativo de aplicación.
Referencias legales aquí extensibles a los apartados c) y f), del número 7, apartado B), del art. 18, de los Estatutos Sociales de la Cooperativa.
-Si destaco lo anterior y que se supone conocido en cuanto reiterado, es porque en ocasiones se hacen interpretaciones mecanicistas y automatizadas de lo relacionado en ese precepto, sobre todo respecto a determinados tipos sancionatorios. Un ejemplo clave, es cuando la causa extintiva invocada es la trasgresión de la buena fe contractual y/o el abuso de confianza; pues normalmente se acude a lugares comunes para avalar esa decisión. Así es típico quedarse en la afirmación de que 'en la confianza no hay grados' y sin matización alguna.
-Aunque determinadas tesis jurisprudenciales pudiera entenderse que sostienen una interpretación que ya he calificado de mecanicista, creo que la sentencia de 19-7-2010, rec. 2643/2009, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, centra a mi juicio el debate en sus justos términos. Recuerda en ese sentido que no basta la mera existencia de esa trasgresión, sino que también habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes en estos supuestos, para agravar o atenuar la repercusión disciplinaria de la conducta del afectado.
QUINTO.-Sentadas estas premisas y ahora ya desde una perspectiva esencialmente fáctica, acepto que el recurrente se apropió e'indebidamente', de 'al menos de 95 euros...de los 100 euros que reclamó el cliente';tal como indica la carta extintiva que a tal efecto se le entregó. E igualmente ratifica la sentencia objeto de Recurso.
Sin embargo, entiendo que la decisión de la Caja Laboral y lo a su vez solventado en la resolución de instancia en ese mismo sentido, no es ajustado a derecho. No es una solución proporcional a las circunstancias aquí concurrentes. No se ha aplicado la teoría que jurisprudencialmente se conoce como gradualista. A saber:
La actuación del Sr, Rosendo no le produjo perjuicio alguno a la Cooperativa luego no se habría vulnerado el art. 18.B).7.c), de los Estatutos. Así y desde el punto de vista económico, la suma de referencia la devolvió antes de su cese; lo reconoce la propia carta extintiva. No se produjo definitivamente un fraude y tal como se exige desde el punto de vista disciplinario para convalidar la expulsión -art. 18.B).7.f), nuevamente-.
Tampoco tuvo trascendencia alguna ante el cliente involucrado, es decir no incidió en su prestigio. Nada figura probado sobre esta cuestión. Tan siquiera que llegara a conocer ese evento. En este orden de cosas, es curioso que si tanta importancia ha tenido lo acontecido en la vida cooperativista, la demandada tampoco demuestre que lo pusiera en conocimiento del que a la postre es el real y directamente interesado -Zabaltegi Judizmendi-, pues el dinero controvertido era de su exclusiva propiedad.
Enlazando con lo anterior, la propia cuantía económica afectada - 95€-, debe tener igualmente un trato individualizado. Estimo que no puede ser lo mismo y siempre desde una perspectiva disciplinaria, ese aspecto. No es igual la trascendencia que la actuación del cooperativista afecte a una mínima cantidad, como el caso que me ocupa, a que sean varios miles de euros los involucrados. Como tampoco puede serlo que detectada esa apropiación, el causante de la misma la devuelva o no. Todo puede ser constitutivo de un ilícito laboral pero debe requerir un tratamiento distinto en cada caso. A tal fin recuerdo que ese mismo criterio es el inspirador del art. 18, de los Estatutos, cuando afirma que: '...para determinar la graduación de la falta se tendrá en cuenta lagravedad intrínseca de la misma,la importancia de sus consecuenciasy la intención del acto, y en función de tales circunstancias podrá ser leve, grave o muy grave...'(los dos subrayados son míos). Entiendo que tales criterios no se han respetado, ni aplicado, por la Caja. No se hace un uso proporcional del amplio elenco disciplinario allí establecido; como tampoco de la concreta sanción a imponer.
Además el resto de circunstancias que suelen evaluarse en este tipo de supuestos extintivos, confluyen en la misma dirección que defiendo. En tal sentido, resalto que llevaba más de veinte años trabajando cuando se decide su expulsión. Lo ocurrido es un hecho puntual; nada se dice sobre que ese tipo de conducta hubiera tenido lugar con anterioridad. Ni que hubiera sido sancionado por otras cuestiones a lo largo de su muy extensa relación
Un último apunte. Sorprende que pese a la extensión de la sentencia objeto de Recurso, la cuestión de la proporcionalidad sancionadora y pese a su importancia en este tipo de supuestos, se haya limitado a una mínima referencia en el último párrafo, del tercer fundamento de derecho.
SEXTO.-Por tanto y a la vista de mi argumentación, defiendo que la expulsión de la cooperativa debería haber sido declarada como no ajustada a derecho.
Así, por este mi Voto Particular, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-Leído y publicado ha sido el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, junto con la Sentencia de la que previene el mismo, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0501-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0501-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
