Sentencia Social Nº 665/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Rec 1280/2002 de 12 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Sentencia Núm. 665/03

Rec. Núm 1280/02

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Iltmo. Sr. D. Francisco Martínez Cimiano

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Iltmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander, a Doce de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Everardo siendo demandados el Gobierno de Cantabria y otros sobre Invalidez y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de Julio de 2002 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1°.- El actor D. Everardo , nacido el día 13 de junio de 1.934, figura afiliado a la Seguridad Social con el n°. NUM000 , encuadrado en el Régimen General, en alta a través del Gobierno de Cantabria y siendo su profesión habitual la de Letrado del departamento jurídico de la Dirección General de Industria.

2°.- El día 4 de agosto de 2000, cuando el actor se encontraba trabajando en horario de mañana, se encontró mal, finalizando su jornada de trabajo. Se dirigió a su domicilio donde continuó con una conducta extraña, debilidad en EID y desviación de la comisura bucal hacia la izquierda, hasta que a las 23.15 horas ingresó en el servicio de Urgencias del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla por: "Cuatro ictal caracterizado por debilidad facial derecha y en miembro inferior derecho, disfasia y trastorno del comportamiento. Tras estudios de neuroimagen fue diagnosticado de infarto subcortical en territorio de arteria cerebral media izquierda. El estudio de Eco-doppler de tramo supraaórticos y de doppler de tramo supracórticos y transcraneal fue normal salvo, por la presencia de microangiopatía cerebral difusa. Fue dado de alta con Disgres, el día 11-8-2001". 15 y 6 años antes, experimentó sendos episodios de pérdida de conciencia. Al parecer en el primer despertó a las 2 de la madrugada sintiéndose mal con flojedad generalizada. Al levantarse y sentarse en un escaño de la habitación, sufre pérdida de conciencia con flacidez y sin rigidez, ni clonias, ni emisión de espuma por boca o desviación ocular o mordedura de lengua; sí que presenta enuresis. Tras, menos de un minuto, se recupera sin confusión post-crítica. El segundo episodio fue similar. Hace 4 años, en misa, sufre un tercer episodio sin enuresis. Tras pasársele, ya en la calle, presenta otro episodio similar, esta vez con enuresis e incontinencia fecal, sin confusión post- crítica. El paciente también refiere la presencia de alergia ambiental, sin precisar a que, que le origina tos irritativa frecuente en forma de absceso de tos, con la que, a veces "casi pierde la conciencia". Desde hace 15 años, aproximadamente, refiere frialdad de pies y recientemente también en manos. Tras su alta el paciente refiere dolor en brazo derecho que aumenta con los movimientos y en la cama, también refiere disminución de memoria reciente, malestar general e hipo frecuente. En la valoración realizada en junio de 2001, el paciente se quejaba, fundamentalmente, de disminución para la memoria de hechos recientes y de inestabilidad para andar de carácter variable. Exploración clínica: Signos compatibles con tendinitis bibipital derecha. Resto del examen neurológico, sin hallazgos. Datos complementarios: RMC: presencia de infartos lacunares crónicos, infarto insular izquierdo, crónico, con restos hemosiderinicos, compatible con infarto antiguo hemorrágico. EEG: Signos moderadamente persistentes de trastorno focal tramo temporal izquierdo, con ocasional propagación contralateral. Holter: sin hallazgos. Hormonas tiroideas: normales. Valoración cardiológico incluyendo test vacilante y masaje de seno carotideo: normales. Hemograma VS 6 normales; analítica de orina: normal; Proteinograma Secrico: normal: Bioquímica Secrica: normal salvo colesterol de 244 mg/dd con LDL colesterol de 164 mg/dd y PSA prostático de 4.79. Juicio y diagnóstico: Ictus isquémico, de perfil lacunar. Ictus en territorio de arteria cerebral media izquierda ocurrido en agosto de 2000. Episodios de pérdida de conciencia de naturaleza posiblemente comicial.

3°.- El día 3 de agosto de 2001, el actor solicitó pensión de invalidez permanente tramitándose el expediente administrativo n° 2001/507135, en el que recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 9-8-01, por que no se siguió el trámite del referido expediente, dado que el solicitante tenía 65 años a la fecha del hecho causante y todos los requisitos para acceder a pensión de jubilación. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del mencionado Organismo de fecha 19-10-01.

4°.- El demandante acredita base de cotización mensuales en el año 2001 de 2450,87 euros.

5°.- Estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 5-8-2000 al 4-2-2002, derivada de enfermedad común.

6°.- Procedente de situación de excedencia voluntaria, reingresó en el servicio activo para el Gobierno de Cantabria el 1-2-99.

7°.- Al momento de la valoración del expediente el actor presenta: Lenguaje lento, poco fluido, se interrumpe con frecuencia y es circunstancial. Impresiona de lentitud ideomotriz general. No se acuerda de su teléfono y tarda en dar su fecha de nacimiento. Aceptablemente orientado en tiempo y espacio, aunque no sabe el día de la semana. Alteración de la memoria de fijación y en mayor grado el cálculo. Escribe muy despacio, no tenemos muestras previas de letra para comparar. Los pares craneales parecen normales. En extremidades superiores, no mantiene los brazos levantados estirados (los sube y los baja) y no hace prensión con fuerza con ambas manos. En extremidades inferiores exploración similar, además rigidez. Descoordinación motora e imposibilidad de marcha en tandem. Informe de Neurología 13-2-02" estuvo ingresado en agosto 2000 por infarto hemorrágico en región insular izquierda. En Resonancia Magnética se ven varios infartos lacunares crónicos. También presenta aislados episodios de pérdida de conciencia desde hace 15 años. En tratamiento con Disgren y Lamotrigina. Su situación actual, residual, consiste en discreto deterioro sucortical (desinterés, apatía, inatención, pérdida de memoria, hispersomnia diurna) y signos de tendinitis bibipital dcha.

8°.- El 24-7-01, formuló solicitud ante el INSS de declaración de contingencia de IT derivada de accidente de trabajo, tramitándose el expediente administrativo n° 2001/91, en el que recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19-10-01, por lo que se confirma el carácter común de la incapacidad temporal. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del mencionado organismo, notificado el 28-11-01 al demandante.

9°.- El demandante solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 7-3-02, con efectos desde el 5-2-02, en el porcentaje del 96% de la base reguladora mensual de 762,58 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de suplicación presentado se ampara en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y tiene por objeto dejar constancia de que el actor sufrió un infarto cerebral en hora y lugar de trabajo. La modificación ha de rechazarse por cuanto que en los hechos probados constan suficientes especificaciones que la hacen innecesaria, dado que resulta de los mismos que los síntomas del accidente isquémico sobrevinieron estando en su centro y lugar de trabajo, aún cuando la atención médica los detectase más tarde.

SEGUNDO.- La segunda modificación pedida quiere dejar constancia, mediante la revisión del ordinal séptimo, que la valoración de la situación del actor allí reflejada recoge lo dicho en informe médico de síntesis de 26 de marzo de 2002, algo que efectivamente resulta de los hechos probados y puede ser aceptado.

TERCERO.- La tercera modificación fáctica quiere dejar constancia de que en la solicitud de pensión de jubilación que el actor presentó el 18 de febrero de 2002 expresamente se dijo que se hacía "sin perjuicio de la invalidez interesada judicialmente, con reserva de acciones a dicho efecto", lo que efectivamente consta acreditado, puesto que así figura en dicha solicitud y la demanda rectora de los presentes autos fue presentada el 21 de noviembre de 2001.

CUARTO.- La última modificación fáctica pretendida pretende dejar constancia de que el actor presentó los días 3 de enero y 25 de febrero de 2002 sendas solicitudes dirigidas al Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de ser reconocido médicamente por el Equipo de Valoración de Incapacidades y que como consecuencia de la última de las solicitudes dicha revisión se produjo, emitiéndose informe médico de síntesis. Los citados hechos resultan de los documentos señalados que obran en autos y, por consiguiente, siendo relevantes a efectos de la resolución, han de ser incluidos como se pide en la relación fáctica.

QUINTO.- El supuesto ante el que nos encontramos es el siguiente: Un beneficiario del Régimen General de la Seguridad Social, mayor de 65 años y con cotizaciones suficientes para acceder a la pensión de jubilación, sufre un accidente isquémico cerebral cuya manifestación se inicia en la jornada laboral en el año 2000. Inicia un proceso de incapacidad temporal cuyo plazo máximo de duración finalizaría en el año 2002 y, antes de agotarse ésta, en el año 2001 solicita pensión de invalidez permanente absoluta. Esta prestación le es denegada, sin emisión de dictamen médico en el procedimiento, exclusivamente por razón de su edad y reunir los demás requisitos para acceder a pensión de jubilación. El beneficiario recurre y presenta demanda todavía en el año 2001. Mientras tanto continúa en situación de incapacidad temporal con la consiguiente prestación. Con posterioridad se produce una reforma legal que entra en vigor el año 2002 y permite acceder a la prestación de invalidez a las víctimas de accidentes de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Estando todavía pendiente el proceso iniciado por el actor contra la resolución del INSS, aquél vuelve a presentar escritos ante el INSS solicitando se emita dictamen médico para resolver sobre la pretensión de invalidez. Finalmente el INSS accede a emitir el dictamen médico y lo hace en marzo de 2002. En el proceso el actor reclama su derecho a prestación igualmente en base a la reforma legal del año 2002. Mientras tanto, al agotarse la prestación de incapacidad temporal, el actor, incapaz de incorporarse al trabajo y para limitar el menoscabo económico, solicita pensión de jubilación haciendo la reserva de que con ello no renuncia a la pensión de invalidez ya solicitada.

SEXTO.- El primer problema que ha de resolverse es si nos encontramos ante una contingencia profesional o común, puesto que de ello depende la sostenibilidad de la pretensión. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la aplicación de la presunción de laboralidad del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social se extiende no sólo a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos internos o externos. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985, 25 de septiembre de 1986, 29 de septiembre de 1986, 4 de noviembre de 1988, 27 de octubre de 1992, 27 de diciembre de 1995, 18 de diciembre de 1996, 27 de febrero de 1997, 18 de junio de 1997,14 de julio de 1997, 11 de diciembre de 1997, 23 de enero de 1998, 4 de mayo de 1998, 18 de marzo de 1999, ó 10 de abril de 2001. Esta doctrina es concluyente en el sentido de incardinar los fallos cardíacos, vasculares o circulatorios dentro del concepto de la lesión corporal a que se refiere el número 1° del actual artículo 115.

Esta doctrina del Tribunal Supremo ha surgido de las presunciones establecidas por el legislador, como señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de marzo de 1999 y 10 de abril de 2001. De acuerdo con esta doctrina no puede aceptarse un concepto que asimile el accidente con traumatismo o confunda el de lesión, puesto que gramaticalmente se estima como lesión el daño corporal procedente de herida, golpe, o enfermedad y más ampliamente cualquier daño o perjuicio, comprendiéndose igualmente dentro de ese concepto de lesión no sólo el daño físico ocasionado en los tejidos sino también el trauma que produce impresiones duraderas en lo psíquico. Concretado así el concepto de lesión, el legislador. Teniendo en cuenta la desigualdad de las partes en la relación de trabajo al regular la contingencia que nos ocupa, ha establecido una serie de presunciones que juegan en distinto ámbito y con distinta intensidad a los efectos de alterar los principios sobre la carga de la prueba. En el número tercero del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se establece con carácter de , salvo prueba en contrario, la relación de causalidad con el trabajo cuando el efecto dañoso se exterioriza en el tiempo y lugar del trabajo. Ello produce una inversión en los principios de la carga de la prueba, puesto que en los supuestos de aparición súbita de la dolencia en el tiempo y lugar de trabajo, el lesionado o sus causahabientes únicamente han de justificar esa ubicación en el tiempo y en el espacio, recayendo sobre el patrono o las correspondientes entidades subrogadas la carga de justificar que la lesión, trauma o defecto no se produjo a consecuencia de la realización de la tarea.

En este caso, por consiguiente, dado que consta probado que el actor se encontró mal cuando se encontraba trabajando en jornada de mañana, dirigiéndose a su domicilio donde se agravaron los síntomas hasta ser atendido por la noche en el servicio de urgencias, es de aplicación la presunción del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que la manifestación de la enfermedad se inició en tiempo y lugar de trabajo.

Cuestión distinta es si, tratándose de una presunción iuris tantum, la misma puede considerarse desvirtuada por lo que consta en hechos probados, esencialmente los antecedentes clínicos de dos episodios de pérdida de conciencia sufridos quince y seis años antes, así como de los análisis clínicos que revelan una elevada presencia de colesterol en la sangre. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo mencionada, de la que cabe tomar a titulo de ejemplo las sentencias de 29 de septiembre de 1986, 27 de febrero de 1997, 18 de marzo de 1999 ó 10 de abril de 2001, para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios se exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal. La presunción del artículo 115.3 requiere la prueba en contrario por parte de los presuntos responsables que acredite de manera inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, sin que como principio y a falta de toda prueba se pueda descartar la influencia de los factores laborales en la formación y desencadenamiento de una crisis cardiaca o cardiovascular, pudiendo incardinarse igualmente, según sentencia de 10 de abril de 2001, el que se produce en el cerebro.

Pues bien, ni la presencia de colesterol en sangre, que es una situación frecuentísima en personas de determinada edad y constituye simplemente un factor de riesgo (sentencia de 18 de marzo de 1999), ni el que se hubieran producido síntomas de la misma en fechas o momentos precedentes (sentencia de 27 de febrero de 1997), que en este caso son ciertamente remotos, permite desvirtuar la presunción de laboralidad de la lesión, por lo que en este supuesto hemos de partir de la calificación de la contingencia como de accidente de trabajo.

SÉPTIMO.- Establecido lo anterior, el problema que ha de resolverse es cuál es la fecha del hecho causante, a efectos de determinar la norma aplicable: Bien lo dispuesto en el artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada al mismo por la Ley 24/1997, que impedía el acceso a la prestación de invalidez permanente, cualquiera que fuese la contingencia, a quienes tuvieran cumplida la edad y reuniesen los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social (supuesto en el que incurre el actor, funcionario que había retrasado su jubilación más allá de los 65 años al amparo de la reforma del artículo 33 de la Ley 30/1984 por la Ley 13/1996), o bien el mismo artículo en la redacción dada por el Real Decreto Ley 16/2001 (y hoy por la Ley 35/2002), que reduce a las contingencias comunes tal imposibilidad de acceso a las prestaciones de invalidez, franqueando el acceso a la invalidez permanente por contingencias profesionales para quienes pudieran acceder a la jubilación por edad. La fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 16/2001 (el 1 de enero de 2002) se convierte así en una barrera divisoria para aquellos trabajadores que, habiendo quedado inválidos como consecuencia de un accidente de trabajo y teniendo la edad y demás requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pretendan, como el actor en la presente litis, acceder a la prestación correspondiente a la contingencia de invalidez.

Por lo tanto ha de fijarse la fecha del hecho causante en el supuesto de la litis con objeto de determinar la normativa aplicable. El artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el Real Decreto 1300/1995, establece que, en el caso de la invalidez permanente, el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente o, en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades.

Frente a dicha disposición hay que tener en cuenta también, para el caso de los accidentes de trabajo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo fijada a partir de su sentencia de 1 de febrero de 2000 (recurso 200/1999), que toma la fecha del accidente de trabajo como referencia a la hora de fijar la producción del hecho causante. No obstante esta doctrina del Tribunal Supremo sólo está referida a la determinación de la entidad aseguradora responsable de hacer frente al abono de las prestaciones y se fundamenta en la aplicación analógica de las normas del contrato de seguro, dirigiéndose a prevenir que, una vez que se ha materializado el accidente, la entidad aseguradora pueda eludir su responsabilidad por la tardanza en la consolidación de las secuelas. Si el seguro trata de prevenir un acontecimiento incierto, en el caso de la invalidez seguida de un proceso de curación se produce una diferencia temporal entre el evento dañoso y la consolidación de los daños. Esto no implica necesariamente que en el momento en que se produce el evento dañoso desaparezca todo el alea y los daños finales puedan ser conocidos, pero ha de distinguirse entre dos tipos de incertidumbre: el riesgo mismo del accidente y la incertidumbre sobre sus efectos y las secuelas que resultarán a causa del mismo. El riesgo asegurado en el caso de accidentes es el propio accidente, que es aquel cuya incertidumbre o alea es de mayor entidad, y, por ello, a efectos de determinar la entidad aseguradora responsable e incluso la normativa aplicable para seleccionar la misma ha de tomarse la fecha del accidente y no la de consolidación de las secuelas.

Sin embargo la ratio es diferente en el caso de la litis, puesto que no estamos ante un problema de selección de entidad aseguradora, sino meramente de selección de norma aplicable por problema de Derecho intertemporal. Por ello no es de aplicación a este caso la doctrina sentada por la Sala Cuarta, puesto que aquí se discute sobre la extensión del derecho del interesado y no sobre la imputación de responsabilidades. Aunque en ambos casos se plantea el problema de selección entre el momento en que se actualiza el riesgo asegurado (accidente) y el momento en que quedan fijadas sus consecuencias (secuelas constitutivas de invalidez al fin de un proceso de incapacidad temporal), lo cierto es que la razón que lleva a adoptar la fecha del accidente cuando se trata de determinar la entidad aseguradora no existe en el caso en que aquí nos encontramos, por lo que ha de aplicarse la previsión del artículo artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el Real Decreto 1300/1995, como confirma la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 2002 (recurso 67/2001).

Pues bien, en este supuesto el expediente de solicitud de la invalidez cuya resolución es objeto de impugnación judicial se inició el 3 de agosto de 2001 y fue resuelto de forma desestimatoria por resolución de 9 de agosto de 2001, por tener más de 65 años de edad. Se presenta reclamación administrativa previa, que es desestimada y se interpone demanda el 11 de diciembre de 2001, todo ello con anterioridad a la vigencia del Real Decreto Ley 16/2001. A pesar de la desestimación de la demanda el trabajador no se jubila, sino que continúa en situación de incapacidad temporal hasta el agotamiento de la misma, el 4 de febrero de 2002. El 3 de enero de 2002 había presentado nuevo escrito (folio 192 de los autos), solicitando al INSS que, de cara a la finalización próxima del periodo máximo de incapacidad temporal, se le hiciese reconocimiento por el equipo de valoración de incapacidades a efectos de resolver lo que fuese procedente sobre su incapacidad. Tal petición es denegada por el INSS por cuanto manifiesta que ya ha denegado previamente una solicitud de incapacidad permanente. No obstante el 25 de febrero solicita de nuevo el reconocimiento, que finalmente es practicado, emitiéndose informe médico de síntesis el 26 de marzo de 2002, sin seguirse el procedimiento de invalidez hasta nueva resolución. El contenido del informe médico de síntesis es el que se recoge en hechos probados.

Dado que en el año 2001 no se emitió dictamen médico ni informe propuesta, no puede darse por probada cuál fuese la situación del actor y si la misma era idéntica a la que consta probada en autos, que refleja un informe del año 2002. El actor, al que se denegó la invalidez, siguió de baja médica y no solicitó la jubilación. En el año 2002, una vez que se produce la reforma legal, se encuentra en situación de incapacidad temporal y vuelve a solicitar por dos veces que se resuelva su petición en base a su situación médica. No existe por tanto constancia de las secuelas del actor con anterioridad al año 2002. Tanto la baja médica como la emisión del informe médico se producen dicho año y, por tanto, el hecho causante no puede retrotraerse a un momento anterior, al no constar como consolidadas las secuelas. Al haber finalizado la incapacidad temporal el día 4 de febrero de 2002 a dicha fecha ha de retrotraerse al fijación del hecho causante, puesto que, aún cuando no se tramitase el alta con propuesta de invalidez y se iniciara el correspondiente expediente, ello no se debió al criterio médico de que el actor pudiera incorporarse a su trabajo sin secuelas, sino a la indebida apreciación de que el actor no tenía derecho a prestación por invalidez. En realidad, aún cuando la prestación solicitada en el año 2001 fuese correctamente denegada con arreglo a la legislación a la sazón vigente, en el año 2002, al finalizar la baja médica, debió procederse por la Administración conforme a lo dispuesto en el artículo 131 bis. 2 de la Ley General de la Seguridad Social, calificando el estado del paciente.

No puede oponerse frente a ello el hecho de que las secuelas del actor estuvieran consolidadas con anterioridad, porque ni tal hecho consta probado, dado que no se emitió dictamen médico en el año 2001, ni tampoco se cursó ningún alta médica por curación, aunque fuera sin derecho a prestación de invalidez. El único dato es que el actor solicitó su pensión cuando no tenía derecho a ella por razones legales y le fue denegada sin entrar a discutir su situación médica, ante lo cual continuó en idéntica situación. Cuando llegó el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal debió procederse conforme a Derecho por la Entidad Gestora, puesto que en dicha fecha la legislación ya había cambiado y la causa por la que se denegó la primera prestación solicitada ya no existía.

OCTAVO.- La estimación del recurso sólo podría ser impedida por un problema de orden procesal, dado que la resolución del INSS impugnada se dictó en el año 2001 y era conforme al Derecho a la sazón vigente. El problema es, por consiguiente, si en el juicio iniciado por demanda presentada en el año 2001 puede fundarse el derecho reclamado en una modificación legislativa producida en el transcurso del proceso, entre la demanda y la vista. Para empezar ha de decirse que no hay hechos propiamente nuevos, ni alteración sustancial de lo pedido. Si no constaba en autos la situación del paciente en el año 2001 ello sólo puede ser imputable al INSS, al no haber procedido a emitir el correspondiente informe médico de síntesis. En puridad podría decirse que lo que hubiera correspondido es que el actor hubiese iniciado un nuevo proceso en el año 2002 ante el incumplimiento del INSS, pero el que no se haya hecho así y en el acto de la vista se haya acumulado lo que debiera ser el contenido de ambos procesos no ha producido indefensión a las partes. Por consiguiente tal causa no puede ser motivo de desestimación del recurso, considerando además que el objeto del litigio no es la revisión de la legalidad de un acto administrativo, sino la resolución sobre un derecho que el actor reclama. Hay que subrayar que si estuviésemos ante un mero proceso revisorio de actos administrativos no podría sino concluirse en la legalidad de la resolución del INSS del año 2001, pero no así de la actuación administrativa al finalizar el plazo máximo de incapacidad temporal en el año 2002. Pero como quiera que estamos ante un juicio sobre derechos y que el plazo de alegaciones de las partes precluye en el acto de la vista, no hay motivo para desestimar la pretensión del actor por tales razones procedimentales.

NOVENO.-Por último hay que analizar el hecho de que en el momento del juicio el actor había solicitado y obtenido el reconocimiento de la prestación de jubilación. Pero del mismo no puede obtenerse un resultado contrario a la pretensión del actor, puesto que dicha solicitud se presentó el día 18 de febrero de 2002 estando ya solicitada la pensión de invalidez, que se había reiterado una vez producida la modificación legislativa, habiendo transcurrido además el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal. Además en la solicitud el trabajador indicó que ésta se hacía sin perjuicio de la invalidez ya solicitada y pendiente de las acciones judiciales ejercitadas. En todo caso, al ser incompatibles ambas pensiones, el actor deberá optar entre la pensión de jubilación reconocida y la de invalidez.

DÉCIMO.- Finalmente ha de decirse que los padecimientos y limitaciones del actor que constan probados constituyen un cuadro de invalidez permanente absoluta, ya que ni el mismo conserva capacidad para el desarrollo de tareas de esfuerzo físico, ni su estado mental permite la atención cotidiana y normal del desarrollo de un puesto de trabajo. Todo lo cual ha de llevar a la estimación del recurso presentado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado por D. Everardo contra la sentencia de 9 de julio de 2002 del Juzgado de lo Social número cuatro de Santander (autos 929/2001), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, condenar a Mutua Montañesa al abono al actor de una pensión vitalicia derivada de accidente de trabajo en cuantía de doce mensualidades anuales del 100% de la base reguladora de 2450,87 €, con efectos desde 5 de febrero de 2002 y con las revalorizaciones y complementos que fueren de aplicación, debiendo optar entre dicha pensión y la de jubilación que tiene reconocida desde la misma fecha. Se condena subsidiariamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, en su calidad de fondo de garantía y reaseguradora de la prestación que aquí se reconoce. Se mantiene la absolución del Gobierno de Cantabria.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo acreditar la Mutua demandada, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la entidad de crédito BANCO BANESTO, sucursal de MADRID C/Barquillo núm. 49, oficina 1006 con el n°. de Cuenta 2410, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Debiendo acreditar ante la Secretaria de esta Sala Si recurriera la Mutua haber ingresado en la TGSS el capital importe de la prestación declarada en el fallo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.