Sentencia Social Nº 665/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2635/2008 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002635/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00665/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027889, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2635/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Franco

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 558/2007

C.A.

Sentencia número: 665/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veintiséis de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2635/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Ángel-Francisco Llamas Luengo, en nombre y representación de Franco , contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 17 de MADRID, en sus autos número 558/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante nació el día 5-4-44, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de Conserje de fincas urbanas.

SEGUNDO.- En el año 2001 el demandante inició expediente para la declaración de invalidez, siéndole denegada la, incapacidad por resolución de fecha 25-6-01. Impugnada que fue dicha resolución, por sentencia de fecha 29-5-02 del Juzgado de lo Social n° 37 de Madrid se desestima la demanda.

TERCERO.- Posteriormente el demandante inició nuevo expediente de invalidez, y por resolución de fecha 12-2-04 se vuelve a denegar la invalidez, si bien se estima la reclamación previa y por resolución de fecha 25-6-04 se reconoce al demandante afecto de Incapacidad Permanente en el grado de Total, con derecho a percibir una pensión del 75& de su base reguladora de 721'94 euros. Mediante sentencia del fecha 24-1-06 del Juzgado de los Social n° 32 de Madrid se declara al demandante afecto de Incapacidad Permanente en el grado de Absoluta, con derecho a percibir una pensión del 100% de su base reguladora de 721'94 euros, si bien dicha sentencia fue revocada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24-7-06 .

CUARTO.- Iniciado nuevo expediente para la declaración de Invalidez, se emitió Informe Medico de Síntesis con fecha 17 de enero de 2007, con el siguiente juicio diagnóstico: "Espondiloartrosis lumbar. Intervenido de hernia discal L4-L5. Fibrosis posquirúrgica. Radiculopatía secundaria. Estenosis de canal intervenida". Por resolución de fecha 13-2-07 la Dirección Provincial del INSS resolvió mantener a la parte demandante afecta de incapacidad permanente Total, por considerar que su grado no ha experimentado agravación.

QUINTO.- El demandante ha sido reconocido por el Médico Forense, en cuyo informe de fecha 21-10-07 concluye que el actor presenta hernia discal L4-L5 intervenida en dos ocasiones (1988 y 1991), fibrosis posquirúrgica, y estenosis espinal por artrosis interapofisaria intervenida (2004), y que a nivel laboral se desaconseja la realización de tareas que supongan flexo-extensión continuada de columna lumbar, manipulación de pesos (carga, arrastre o elevación); mantenimiento de posturas forzadas con columna lumbar,. y bipedestación o deambulación mantenida sin posibilidad de cambios de tarea. Y añade que "no se objetiva, con respecto al año 2004, una agravación sustancial y las limitaciones son las mismas que entonces"."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de mayo de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de septiembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De los dos motivos de que consta el recurso del actor contra la sentencia de instancia, el primero se basa en el apartado b) del art. 191 de la LPL y propone la revisión del hecho quinto de los declarados probados en aquélla para que con base en el informe médico forense de 21-10-07 se introduzcan las conclusiones que relaciona consistentes en las lesiones que padece y las dos intervenciones quirúrgicas sufridas, las pruebas complementarias que le fueron practicadas y sus resultados y las limitaciones e incompatibilidades que se deducen de su estado con una referencia final al anterior informe forense emitido en los autos 569/2004 del Juzgado de lo Social nº 32 de esta capital, todo ello en los concretos términos que son de ver en el texto de la propuesta.

De otro lado, insta la inclusión de un nuevo hecho (sexto) donde se recojan las conclusiones del informe pericial privado de 15- 10-07 y del informe de un facultativo del Servicio de Neurología de un hospital universitario de 4-10-05.

Cita para todo ello la documental de los folios 32-36, 435-437, 417 y 509, 506-508, 383-385 y 444-478 de los autos, no cabiendo su acogimiento, en primer lugar, porque toda esa prueba ya ha sido tenida en cuenta y valorada por el Juez de instancia, que se apoya expresamente en el dictamen forense en términos que son los recogidos en el mismo, sin que quepa aludir ahora a un informe forense anterior que obraba en otros autos donde finalmente se dictó sentencia firme desestimando la pretensión del actor; en segundo lugar, no es posible incluir en el relato fáctico valoraciones acerca de su presunta incapacidad laboral como las que resalta como conclusiones del tercero de los informe referidos, no siendo de todo punto necesario que la sentencia se refiera expresamente a cada uno de ellos puesto que es claro que de cuanto manifiesta se deduce que opta por el completo contenido del informe forense elaborado para este procedimiento y coincidente, en definitiva, con la valoración del informe médico de síntesis (folio 415 de los autos) al que refuerza y en el que claramente se indica que "no hay contraindicación para el desempeño de actividades sedentaria/isométrica", siendo tal elección perfectamente admisible a la luz del art. 348 de la LEC , sin que, en fin, del informe de vida laboral al que también alude dicha parte, se pueda obtener ninguna conclusión en orden al reconocimiento de la pretensión ejercitada acudiendo a la forzada tesis que esgrime de que "viene a acreditar que hasta la fecha no ha sido contratado para realizar trabajo alguno, ni tan siquiera los más livianos y sedentarios", lo que constituye una conclusión carente de base suficiente y que en principio no resulta congruente con su premisa en cuanto que una y otra pueden perfectamente carecer de relación entre sí, que es lo que debe presumirse mientras no se demuestre fehacientemente que tal relación existe mediante la concreta prueba de las negativas sufridas por el trabajador en sus repetidos intentos de acceder a otros puestos específicos y diferentes de trabajo o la imposibilidad de mantenerse en ellos precisamente por causa de sus lesiones.

SEGUNDO.- El segundo y último motivo se apoya en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior y considera conculcados los arts. 137-139 de la LGSS así como el art. 12 del Decreto 3.158/1966, de 23 de diciembre y el 12 y el 17 de la O. de 15 de abril de 1.969 en relación con el art. 115.2.f) de la precitada LGSS , debiendo correr la misma suerte negativa que el precedentemente examinado y con base en lo que en el mismo se razona puesto que se limita a reproducir y resaltar las conclusiones del informe pericial privado y del igualmente referido informe del facultativo del Servicio de Neurocirugía del hospital universitario, que también forma parte de su prueba, tras dar su particular versión del informe médico de síntesis y del informe forense, concluyendo con la errónea apreciación de que si se le ha reconocido un 75% (55% +20%) de su base reguladora en concepto de pensión es porque "en definitiva se está reconociendo la imposibilidad de encontrar un trabajo por sedentario que sea". Tal argumento, de acogerse, llevaría a tener que admitir que en todo caso de incapacidad permanente total en que se haya cumplido los cincuenta y cinco años ha de declararse automáticamente la incapacidad permanente absoluta, cuando resulta que precisamente existe la incapacidad permanente total cualificada por lo contrario, como un medio de no reconocer la absoluta más que en aquellos casos en que las lesiones padecidas sean invalidantes en tal grado y no por el mero hecho de verse acompañadas de una edad más provecta.

En resumen y conclusión, que la Juez de instancia se ha apoyado para resolver del modo que lo ha hecho en los dictámenes oficiales y públicos de los médicos del expediente administrativo y forense que resultan lo suficientemente explícitos y concluyentes al respecto, a lo que se ha de añadir que como constantemente reitera la Sala en estos casos, aquélla ha podido formar su convicción con el auxilio de la inmediación que se da en esa fase procesal, lo que le ha permitido una relación directa con los litigantes y con la prueba practicada ante la misma en el acto del juicio oral, reduciendo considerablemente de este modo el margen de error que siempre puede darse y apreciando de forma más intensa y próxima cuantas circunstancias y condiciones concurren en el caso sometido a su consideración objetiva e imparcial, no existiendo base probatoria y dialéctica suficiente para apreciar otra cosa, por lo que debe confirmarse lo resuelto con paralela desestimación del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Franco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid, de fecha uno de febrero de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número NUM001 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.