Sentencia Social Nº 665/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3867/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003867/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00665/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 3867/12

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1195/11

RECURRENTE/S: D. Eloy

RECURRIDO/S: MIVISA SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a ocho de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 665

En el recurso de suplicación nº3867/12interpuesto por el Letrado D. LUIS CARLOS MATESANZ SANZ en nombre y representación deD. Eloy, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha 14 DE MARZO DE 2012 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1195/11del Juzgado de lo Social nº3de los de Madrid, se presentó demanda por D. Eloy contra,MIVISA SAen reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14 DE MARZO DE 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Procede estimar en parte la demanda planteada por D. Eloy contra la empresa MIVISA S.A en reclamación sobre despido, absolver a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra, sin perjuicio de condenarla al abono de la cantidad de 12,09 euros en concepto de diferencias en la consignación de la indemnización.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Eloy con DNI NUM000 presta servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 30.10.2007, categoría profesional de oficial 1ª conductor maquinista y percibiendo un salario día de 74,50 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- El trabajador prestó servicios para la empresa demandada MIVISA SA mediante la suscripción de diversos contratos de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, para prestar servicios con la categoría de oficial 1º como conductor camión, según consta en informe de vida laboral y de la obra 'movimientos de tierras con camión' y realizando dichos trabajos en la obra y duración que se especifica en cada uno de los diversos contratos suscritos, según se relaciona en el informe de vida laboral obrante en autos al cual me remito. El primer contrato de trabajo de duración determinada suscrito con dicha empresa fue el 30.10.2007 al que le siguieron más, siendo el último contrato de trabajo suscrito el 25.8.2011, por un periodo de duración hasta fin de obra, siendo el objeto de la obra 'movimiento de tierras con camión' y el lugar de realización de la obra 'Ave Madrid-Galicia TR. Olmedo-Zamora. Substr: Villafranca del Duero. Coreses-Zamora'. Según consta en dicho contrato el trabajador tiene su domicilio en Girona.

TERCERO.-La empresa demandada reconoce al actor la antigüedad reclamada de 30.10.2007 fecha de suscripción del primer contrato de trabajo con dicha empresa.

CUARTO.- La empresa demandada el día 6.9.2011 entregó al actor carta en la que le comunica la extinción del contrato, con fecha de efectos del día siguiente, por finalización de la obra.

QUINTO.- La Inspección de Trabajo de Cáceres el 17.1.2012 emitió informe en relación con la empresa Epsa Internacional S.A. sobre cotización de dietas a la Seguridad Social, en el que 'de acuerdo con la visita que efectuó el funcionario de Inspección a la obra correspondiente a la Línea de Alta Velocidad Cáceres-Aldea del Cano, comprobó que el personal recibe numerosas cantidades en concepto de dietas cuando son titulares de contratos de obra o servicio determinado. Cantidades que la empresa no incluye en Seguridad Social, por lo que se les informa de la obligatoriedad de incluirlas en la base de cotización y de realizar por ello una cotización complementaria, asimismo les informa de la obligatoriedad de transformar contratos de trabajo en indefinidos, por considerar su constitución en fraude de ley. Tras múltiples reuniones y negociaciones, finalmente la empresa procede a ingresar por el tiempo de servicios prestados hasta la fecha de la visita de Cáceres, la cantidad de 2.984,98 euros y la transformación en indefinidos de dos contratos de trabajo'.

SEXTO.- El actor desistió de la demanda contra la empresa EPSA Internacional S.A.

SEPTIMO.- La Inspección Provincial de trabajo y Seguridad Social de Madrid dictó informe en relación a los conceptos de Gastos de desplazamiento y dietas en el que manifiesta que, no se han realizado actuaciones sobre los conceptos gastos de desplazamiento y dietas'; y sin aportar ninguna prueba material de la naturaleza (salario o indemnización de la cantidad percibida.

OCTAVO.- El demandante percibía en sus nóminas además del salario base, el plus asistencia, plus extrasalarial, incentivos (que variaba cada mes); una cantidad en concepto dietas y compensación gastos de desplazamiento que también variaba cada mes, y cuya media asciende a 27,46 euros día, diferencia entre el salario reclamado por el actor en su demanda de 102,06 euros día y el salario que dice percibido con exclusión de dicho concepto y que según el demandante era de 92,26 euros día.

NOVENO.-La cantidad que se le abonaba por la empresa al trabajador en concepto de dietas y compensación gastos de desplazamiento no se percibía en vacaciones, permisos retribuidos, ni tampoco cuando el trabajador se encontraba en situación de Incapacidad Temporal, sólo se percibía en los días trabajados.

DECIMO.- el demandante en función de la obra a la que era destinado tenía que desplazar su lugar de residencia, además como las obras donde prestaba servicios se realizaban en lugares muy alejados de centros de población, no podía comer en su domicilio y en algunos supuestos tampoco podía cenar.

UNDECIMO.- el trabajador no ostenta cargo sindical ni representativo alguno, ni durante el año anterior al despido.

DUODECIMO.- La parte actora el día 7.10.2011 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 26.10.2011, con el resultado de celebrado y sin avenencia, en dicho acto la empresa ofreció al actor la indemnización lo que no fue aceptado por el trabajador y manifestó que sería consignada la indemnización que legalmente correspondiese en el juzgado de lo Social, cantidad que consignó la empresa el día 28.10.2011 en el Juzgado de lo Social nº 25.

DECIMOTERCERO.- Hay conformidad entre las partes de que el día 28.10.2011 la empresa demandada presentó escrito en el Decanato de los Juzgados de lo Social, en el que manifiesta que 'a fin de evitar el devengo de los salarios de tramitación y de conformidad con lo establecido en elart. 56.2 del ETreconoce la improcedencia del despido y consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social nº 25 la cantidad total de 16.796,57 euros brutos de los cuales 13.142,71 euros en concepto de indemnización por despido, y el resto por salarios de tramitación. El actor ha percibido la cantidad consignada.

DECIMOCUARTO.- El trabajador percibe prestaciones por desempleo desde el 10.9.2011.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora sentencia parcialmente estimatoria dictada en procedimiento sobre despido, mediante un primer motivo, amparado en el art. 193, c) de la LRJS, proponiendo texto alternativo al que consta en los ordinales primero, octavo, duodécimo decimotercero

1.- Se pretende modificar la cuantía del salario, que el demandante cifra en'102,08 euros diarios, con inclusión de parte proporcional de pagas extras y de lo correspondiente al concepto de compensación gastos de desplazamiento y manutención'.

Para apoyar esta revisión fáctica, el actor se remite a la prueba documental que obra en autos, en concreto los recibos salariales del último año anterior al despido, eludiendo cumplir con el requisito imprescindible de que en este extraordinario recurso se debe señalar con específica individualización, y no de manera genérica, cada documento que evidencie el error claro, evidente y patente que, según la parte, en la valoración de la prueba. Es inadmisible en consecuencia alegar un salario alternativo al que se declara en la sentencia, sin explicar cómo resulta la cifra aducida, que en todo caso se tienen que constatar en la documental de la que pueda deducirse con precisión y claridad el importe referido, a cuyo fin la Sala ha de disponer de forma específica y concreta de los datos reflejados en los documentos que se citen, pero no con remisión indeterminada a los mismos, sino rigurosamente definidos.

2.- Para el ordinal octavo se ofrece la siguiente redacción:'la cantidad que se le abonaba por la empresa al trabajador en concepto de dietas y compensación de gastos de desplazamiento, no se percibió en vacaciones, ni en situación de incapacidad temporal, aunque sí se percibía los días de descanso semanal'.

Incurre de nuevo el actor en la deficiencia procesal apuntada, al limitarse a citar genéricamente prueba documental- recibos salariales-obviando su concreción necesaria.

3.- La siguiente pretensión revisora debe sin embargo prosperar por su transcendencia para el fallo, como luego explicaremos, en los términos así propuestos, según consta en el acto de conciliación previa: 'La parte actora el día 7.10.2011, presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 26.10.2011, con el resultado de celebrado y sin avenencia, manifestando la demandada que se oponía por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno y que procedería a consignar las indemnizaciones que correspondieran legalmente, no constando ni ofrecimiento de cantidad alguna, ni reconocimiento de improcedencia'.

4.- La última de las modificaciones pretendidas se refiere al ordinal decimotercero, del que se interesa quede suprimida la frase'hay conformidad entre las partes... (...)'.Tal extremo se pretende sustentar en el acta de juicio, que no es prueba documental y en el DVD en el que consta la grabación de la vista oral, siendo aspecto accidental o secundario en virtud de lo que se explicará más adelante, pues en el presente caso es el contenido de la conciliación previa el antecedente decisivo para determinar si procede o no el abono de salarios de trámite.

SEGUNDO.- En el apartado que se destina a la denuncia de infracciones jurídicas- art. 191, c) de la LPL -se citan en primer término los arts. 109.1 de la LGSS , 40.4 y 26.2 del ET , 109.2, a) de la LGSS , y 76.1, 77, 78, 79 y 85.4 del IV Convenio Colectivo General de la Construcción, así como del art. 28 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Madrid , en relación con el art. 41 del citado Convenio.

La pretensión esencial es que las cantidades percibidas por el actor a las que la empresa designa como gastos de manutención y desplazamiento, han de ser consideradas conceptos salariales y en consecuencia computadas para la indemnización y los salarios de trámite. Respecto de este punto esta Sala y Sección ya se ha pronunciado recientemente en sentencias de 9-7-2012 (3132/2012 ), 23-7-2012 ( rec. 3802/2012 ) y 8-10-2012 ( rec. 3843/2012 ) al enjuiciar asuntos de sustancialidad idéntica al presente. La señalada de 23-7-2012, que transcribimos, dice:

'SEGUNDO.- Tal como se razona, entre otras, en laSTS de 16-4-10, EDJ 84388, 'es cierto (...) que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal, que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elart. 26.1 ETconstituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propioart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadoresexcluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentadoartículo 26. ETlas percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano (artículo 27.2 ET)'.

Según la resolución de instancia las cantidades percibidas por el actor en concepto de compensación de gastos de desplazamiento y manutención tratan de compensar el mayor gasto realizado por el trabajador por razón de la comida y el alojamiento, como consecuencia de la actividad laboral, ya que las obras en las que está empleado se encuentran muy alejadas de su domicilio y distantes de centros de población, y las cantidades abonadas en los distintos meses no tienen siempre el mismo importe, dependiendo de los días efectivamente trabajados - F. de D. 3º -. Y sobre dichos presupuestos fácticos, la presente censura jurídica no puede merecer acogida, ya que, si bien no se ha producido, conforme razona la recurrente, un traslado o un desplazamiento en sentido legal, habida cuenta de que los servicios siempre se han prestado en los lugares previamente convenidos, es lo cierto que estos servicios, conforme ya se ha adelantado, se han venido desarrollando en lugares alejados y distantes de la residencia habitual del trabajador, por lo que, y en principio, no existe inconveniente legal ni convencional para que, y en razón a esas concretas circunstancias, se haya podido convenir y abonar al actor determinadas partidas a través de las cuales lo único que se ha pretendido es resarcir al trabajador, a modo de suplido o indemnización, de los mayores gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, y por ello con encaje en elart. 26.2 ET, pues existen razones objetivas que justifican tal proceder - a saber la lejanía y distancia del lugar de trabajo, y su abono solo los días efectivamente trabajados -, y por ello para su exclusión en el cálculo del salario regulador del despido -art. 56.2 ET-. No es óbice a tal conclusión, como otro de los posibles argumentos del recurso, que dichos conceptos deban integrar también la base de cotización si se superan determinados límites -art. 109.2 de la LGSS-, pues ello no desvirtúa su auténtica naturaleza jurídica, si efectivamente compensan aquellos gastos. Por todo ello el presente motivo de infracción normativa debe ser desestimado.

TERCERO.-Estima misma conclusión se mantiene en lasentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 9-7-12, rec. 3132/12, en los siguientes términos: 'Aduce el recurrente, en síntesis, que lo percibido en concepto de dietas no debe responder a tal concepto, toda vez que no se corresponde con la regulación convencional del convenio colectivo general de la Construcción, al no haberse producido desplazamiento del lugar o centro de trabajo inicial a otro distinto, porque el actor en sucesivos contratos de obra o servicio determinado ha ido prestando servicios en diferentes obras, nunca coincidentes con su domicilio en Tarragona. Sostiene que la situación sería la de un traslado debido a la duración, que por lo tanto no generaría dietas sino compensación por gastos de traslado.

Es cierto que el demandante ha prestado servicios mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado desde 8-10-07, sin interrupción, y en cada uno de ellos se fijaba el centro de trabajo en la correspondiente obra, así en Lleida, Agramunt, La Tallada del Empordá, La Roca del Valles, Sigües y Manresa, teniendo el actor su residencia en Tarragona, según consta en los contratos a los que se remite la sentencia. Pero esta mismasección de la Sala en un supuesto muy similar - sentencia de 9-11- 00 recurso 3511/00- consideró que la naturaleza de la percepción era indemnizatoria extrasalarial, en un supuesto en el que también se habían celebrado varios contratos en diferentes lugares sin que hubiera en sentido estricto un desplazamiento de un centro de trabajo a otro, habiendo declarado en dicha ocasión lo siguiente: 'Es cierto que el Convenio General establece el derecho a dietas en la cuantía que regulan los convenios de ámbito inferior para los casos de desplazamiento del trabajador, y que no se ha producido un desplazamiento en el estricto sentido legal, ya que se han prestado los servicios en los lugares pactados y no ha habido cambio de un centro de trabajo a otro dentro de cada contrato. Pero ello no impide que las partes, atendiendo al hecho real de que la suscripción de los contratos determina un alejamiento evidente de la residencia habitual del actor, pacten de modo expreso o tácito una compensación de gastos por este hecho, superior incluso a la cuantía fijada para las dietas, que se debe calificar no ya como dieta prevista en el Convenio Colectivo, sino genéricamente como indemnización o suplido por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, al amparo delart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con elart. 3.1.c) del mismo texto legal.'

El mismo criterio hemos seguido ensentencia también de esta sección de la Sala de fecha 22-3-02 recurso 699/02en los términos que siguen: 'La censura jurídica que en tales términos se formula no puede merecer favorable acogida, por cuanto acreditado en autos que el trabajador accionante había sido contratado para trabajar en las Subestaciones de Sitges, Alcanar y Oropesa, realizando además otras actividades como el transporte de material con referencia a otras obras de la empresa - hechos probados VI y XI-, se dan los presupuestos de hecho indispensables para poder considerar acordes a su naturaleza no salarial -art. 26.2 del ET- las cantidades percibidas en concepto de dietas, dado que se abonaban como indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral en razón a los múltiples y numerosos desplazamientos que requería la prestación de servicios, siendo entonces responsabilidad probatoria del demandante, conforme previene elart. 217 de la LECiv, el acreditar los hechos constitutivos del derecho que afirma en el proceso en relación al carácter «salarial» de tales devengos, respecto de la cual no puede reputarse suficiente su abono por encima de las 2.625 ptas./día que fija elart. 39 del Convenio Colectivo, su no justificación, o la no concurrencia de los requisitos para su devengo - desplazamientos de menos de 3 km, o que se presten los servicios en el lugar de residencia del trabajador si no se le ocasionan perjuicios, entre otros requisitos-, ya que, y al margen de sustentarse tal parecer sobre circunstancias no acreditadas -la residencia del actor, o la distancia entre centros, que por el contrario notoriamente sí supera los indicados 3 km-, es lo cierto que el importe de tales conceptos puede ser mejorado por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo -art. 3.1.c del ET-, sin que ello vaya en detrimento de su naturaleza jurídica si se sigue condicionando su devengo a la realización de aquellos gastos, como tampoco puede desvirtuarla la no acreditación del gasto cuando el propio convenio en su art. 39 sólo exige tal justificación si los gastos originados sobrepasan el importe de las dietas reconocidas, lo que no es el caso de autos.'

En fin, más recientemente, y referida a otro trabajador de la misma empresa que en el presente caso, se ha dictado lasentencia de la sección 2ª de esta Sala de Madrid de 22-2-12 recurso 5026/11en el mismo sentido de rechazar la inclusión de estas dietas en el salario regulador del despido, razonando de esta forma: '(...) no se ha desvirtuado la apreciación del juzgador de instancia respecto a que el abono de las dietas corresponde a una compensación efectuada al trabajador al precisar de su desplazamiento temporal, por exigencia de la prestación laboral, a cada una de las obras en las que realiza sus funciones profesionales mientras permanece dado de alta en un mismo centro de trabajo. Y aquí debe subrayarse que dicha compensación no se percibía tampoco durante los periodos de disfrute de las vacaciones o en aquellos en que no se prestaban servicios en las obras por razón de la climatología (Hecho Probado Primero) y que, asimismo, no puede servir en modo alguno para sustentar la pretensión del actor el hecho de que se hayan podido realizar por la Inspección de Trabajo actuaciones contra Epsa Internacional, empresa que no coincide con la demandada.'

De atenderse a la tesis del recurrente, resultaría paradójicamente que el trabajador no habría tenido derecho en ningún momento a percibir dietas, ni tampoco indemnización por traslado, pues de considerar aisladamente cada contrato no se habría producido ningún desplazamiento ni traslado de un centro de trabajo a otro, pues en cada contrato se pacta un centro distinto. Pero si el trabajador ha percibido sus remuneraciones con arreglo a convenio - esto no se ha puesto en duda - y además la empresa le ha abonado una cantidad variable en concepto de dietas y compensación por gastos de desplazamiento que no se percibía en vacaciones, permisos retribuidos, ni tampoco cuando se hallaba en incapacidad temporal, sino solamente en días trabajados (hecho probado 9º), no se puede cuestionar ahora la naturaleza indemnizatoria de ese abono, alegando que no se tenía derecho a ello, pues las partes sin duda han tenido en cuenta que el demandante, en función de la obra a la que era destinado, tenía que desplazar su lugar de residencia, ya que dichas obras se encuentran en sitios muy alejados de su domicilio, razón por la que se compensan los gastos que tenía que realizar comiendo fuera de casa, buscando alojamiento y teniendo que desplazarse a la obra (hecho probado 10º y fundamento jurídico tercero).

Como declara lasentencia del Tribunal Supremo de 2-10-07, '(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en elart. 26.2 ET, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital.'

Con arreglo a lo razonado se ha de concluir que se ha probado la causa indemnizatoria y extrasalarial del concepto controvertido, y por ello no puede incluirse en el salario a efectos de despido, lo que determina la desestimación del motivo.'

Declara la sentencia de instancia que el actor tenía que desplazarse desde su residencia según el lugar en el que se realizaba la obra, normalmente en lugares muy alejados de centros de población, sin poder comer o, en ocasiones, cenar en su domicilio (ordinal décimo) y que percibía dietas y gastos de desplazamiento, en cantidades variables, y solo en los días trabajados (ordinales octavo y noveno). Siendo así, y aplicando el mismo criterio que en las resoluciones de anterior cita, lo que se abonaba a aquel con fin de compensar lo que gastaba en manutención y desplazamiento, ha de conceptuarse, con arreglo al art. 26.2 del ET , como 'gastos realizados' que derivan de la actividad laboral realizada.

TERCERO.- A continuación alega el actor como normas infringidas el art. 56.1 y 2, a ) y b) del ET , 110.1 de la LPL , y 3.5 del ET . El presente motivo ha de ser estimado por incumplirse las exigencias precisas para que la empresa quede exonerada del pago de los salarios de tramitación, y es claro que a tenor del contenido del acto de conciliación previa, de 26-10- 2011, la única manifestación que realizó la demandada es que se oponía a la demanda por las razones que en su momento expondría y que procedería a consignar las indemnización correspondiente, sin más. Es decir, que ni reconoció la improcedencia del despido ni tampoco se ofreció al actor, en ese momento, cantidad alguna por tal concepto, desviándose así de las prescripciones del art. 56.2 del ET .

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado al respecto, por ejemplo en reciente sentencia de 24-9-2012 (rec. 3653/2012 ), que aplica doctrina jurisprudencial, establecida en la STS de 27-10-2009 (rec. 3672/2008 ):

'(...) no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Así se desprende de losartículos 1176y1177 del Código Civil; el primero prevé que la consignación por sí sola -es decir, sin ofrecimiento de pago- sólo libera en los supuestos excepcionales que regula (ausencia o incapacidad del acreedor, carácter controvertido de la posición acreedora y extravío del título) y el segundo impone la obligación de comunicar previamente la consignación a los interesados. Es cierto que en la regulación laboral, transcurridas las cuarenta y ocho horas a que se refiere elpárrafo segundo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, puede seguir formulándose hasta la conciliación judicial el ofrecimiento con la correspondiente garantía a través de la consignación. Así es, pero sólo cuando se cumplan estas exigencias de conocimiento del ofrecimiento por parte del trabajador y garantía del mismo. De esta forma, habrá que distinguir dos supuestos: 1º) Cuando el ofrecimiento se produzca en el momento inicial -es decir, antes de que transcurran 48 horas del despido- será posible que la paralización de los salarios de produzca desde la fecha del despido, aunque la consignación sea posterior al ofrecimiento, pero siempre que esa consignación sea anterior a las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y siempre que el ofrecimiento se hubiese producido en el mismo plazo, 2º) Si el ofrecimiento y la consignación se producen con posterioridad, aunque siempre antes de la conciliación judicial (sentencia de 3 de noviembre de 2008( RJ 20086093) ), la paralización se producirá, pero sólo desde el momento en que se cumplan las dos exigencias -comunicación al trabajador del ofrecimiento y consignación-, bien entendido que en este supuesto la consignación deberá cubrir la totalidad de las obligaciones empresariales derivadas de la improcedencia del

despido, pues sólo una oferta de satisfacción plena -indemnización y salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que se formula la oferta (sentencias de 4 de marzo de 1997(RJ 19973039) , 30 de diciembre de 1997(RJ 1998447) , 27 de abril de 1998,29 de diciembre de 1998 ( RJ 1999447) y23 de abril de 1999( RJ 19994434) ) -tiene eficacia para excluir el pleito en los términos delartículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, justificando así la paralización de los salarios de tramitación'.

Por ello, si la empresa limita su actuación a comunicar al trabajador que consignará la indemnización sin ofrecérsela, como los salarios de tramitación, previo reconocimiento expreso de la improcedencia del despido para que el destinatario de la oferta económica tenga oportunidad de examinarla, y así, eventualmente, evitar el pleito, no pueden admitirse por cumplidos los requisitos precisos para eludir todos los salarios de tramitación y no solo los devengados hasta la fecha en que la oferta se hace. En este sentido puede contrastarse el texto de la conciliación previa del que se ha hecho antes mención con el del asunto enjuiciado en el recurso 3843/2012, antes citado, con sentencia de esta misma fecha, en cuyos autos el acta refleja de forma idónea los términos completos y precisos para que la empresa quede liberada de los salarios. Su importe en el presente caso se ha de calcular a razón del que la sentencia declara (74,50 euros diarios).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por D. Eloy contra sentencia dictada el 14-3- 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Madrid, en autos1195/2011, instados por el recurrente contra MIVISA, S.A., y con revocación parcial de la misma, condenamos a esta empresa a abonar al actor los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia de instancia, a razón de 74,50 euros diarios, confirmando en todo lo demás el pronunciamiento impugnado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 003867/12que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue laanterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.