Sentencia SOCIAL Nº 665/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3646/2018 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3646/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 19 de febrero de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 665/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Manuel Martín Cano, en nombre y representación
de doña Erica , contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 7 de
Sevilla en sus autos n.º 622/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente presentó demanda de despido contra doña Erica y don Secundino , se celebró el juicio y el 12 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '-I- La actora, Erica , ha prestado sus servicios por cuenta de los demandados Josefina e Secundino para el cuidado del hijo de ambos, en su domicilio, en las ocasiones en las que el mismo se encontraba enfermo y los demandados trabajando, servicios que venía prestando la actora en los días y horas en las que era requerida para ello, desde el 1 de septiembre de 2016, percibiendo un salario de cinco euros por hora.

-II- El hijo de los demandados asiste desde octubre de 2016 a una escuela infantil.

-III- La actora acudió a cuidar al hijo de los demandados, que se encontraba enfermo, el 3 de mayo de 2017, sufriendo la actora un traumatismo al bajar un escalón, por lo cual fue asistida esa tarde en el servicio de urgencias, siéndole prescrito un vendaje en la muñeca derecha y en el pie izquierdo durante cinco días, con indicación de reposo funcional.

Al persistir el dolor, volvió al servicio de urgencias el 8 de mayo, siendo diagnosticada de fractura de escafoides.

-IV- El sábado 6 de mayo la demandada Josefina preguntó a la actora por teléfono cómo se encontraba, indicándole la actora que podía ir a trabajar el lunes siguiente, respondiendo la demandada que viniese cuando se encontrase bien, insistiendo la actora en que podía ir, por lo que quedaron en que el martes acudiría a trabajar al domicilio de la demandada.

El martes 9 de mayo la actora acudió al domicilio de la demandada con el brazo en cabestrillo y pidió a ésta que le diese de alta en la Seguridad Social, a lo que la demandada se negó.

-V- Los demandados suscribieron un contrato de seguro para cubrir el riesgo de fallecimiento o invalidez permanente por accidente de la actora, desde el 11 de noviembre de 2016.

-VI- Interpuesta papeleta de conciliación el 31 de mayo, resultó intentada sin efecto el 12 de julio, sin que constasen citados al acto los demandados, interponiéndose demanda el anterior 27 de junio.'.



TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por los demandados.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta, la ahora recurrente presentó demanda por despido frente a doña Josefina y don Secundino , que le ha sido desestimada por el juzgado en la sentencia que ahora se recurre por no haber quedado acreditado el despido verbal que se alegaba en la demanda. En cuanto a las características de la relación existente entre las partes, razona la sentencia que no no existía una relación laboral ininterrumpida desde el 1 de septiembre de 2016, sino sucesivas relaciones laborales de carácter especial como empleada de hogar, de carácter discontinuo y no permanente, de suerte que comenzaban y finalizaban cada vez que la actora era requerida para prestar servicios en determinada ocasión, sin que consten las fechas concretas en que se prestaron los servicios aparte del día 3 de mayo de 2017 en que la empleada se accidentó mientras cuidaba al hijo de los demandados, por lo que concluía que la prestación de servicios no duró al menos cuatro semanas ni la jornada alcanzaba las 60 horas al mes, y que por ello no existía obligación de formalizar el contrato por escrito, siendo la empleada y no los empleadores los que estaban obligados a formalizar el alta en la Seguridad Social.

Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación la parte demandante por la vía del apartado c) del art.

193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para denunciar en un solo motivo la infracción de los artículos 5.1, 5.2 y 11 del Real Decreto 1620/2011, y de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Se argumenta en el recurso -en síntesis- que de la documental aportada (aseguramiento civil de la actora para el riesgo de fallecimiento o incapacidad permanente por accidente desde noviembre de 2016) se sigue que al menos desde esa fecha existía relación laboral entre las partes que, en defecto de pacto escrito, se presume concertado por tiempo indefinido y a jornada completa con obligación de alta en la Seguridad Social a cargo de los empleadores, incumbiendo a éstos la carga de probar lo contrario. Muestra, por último, su disconformidad con la sentencia cuando ésta no da por acreditado el despido verbal, apelando a las especiales dificultades de acreditarlo dado que el trabajo se presta en ámbito tan privado e inaccesible como es un hogar familiar.

Impugnan el recurso los demandados, que -en resumen- apelan a la falta de impugnación válida del relato fáctico, achacando a la recurrente que pretenda al hilo de un motivo jurídico introducir hechos distintos a los que contempla la sentencia y sustituir la libre valoración del juzgador de instancia

SEGUNDO.- El recurso de suplicación, propio de esta jurisdicción laboral, no es una segunda instancia, no está concebido como una apelación civil, sino que es un recurso extraordinario y cuasicasacional ( STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre) dado que el proceso laboral se concibe como de única instancia en el que corresponde al juez de primer grado (juzgado de lo social, o salas de lo social cuando actúan con tal carácter de única instancia) valorar la prueba que se practica y aporta ante su inmediación ( artículo 97.2 LRJS), estando limitada la función del tribunal de segundo grado (salas de lo social de los tribunales superiores de justicia, o del Tribunal Supremo) a depurar la aplicación del derecho, y sólo excepcional y restringidamente a corregir errores palmarios de apreciación probatoria, directamente evidenciables de concreta y limitada prueba (en suplicación, solo documental y/o pericial) cuando no exijan conjeturar, ni hacer suposiciones ni razonamientos valorativos de dicha prueba en relación con otras, pues de lo contrario no se trataría de tal error de apreciación sino de sostener una distinta y alternativa valoración de las pruebas.

Por ello para resolver el recurso no podemos atender a los hechos que en el mismo se alegan y que no tienen su respaldo en el relato de lo que el juez de la instancia ha declarado probado, sino que debemos partir de esto último. Así, pese a dar por acreditada la suscripción de un seguro civil para cubrir el riesgo de fallecimiento e incapacidad permanente de la ahora recurrente (hecho probado V), el juez de primer grado no da por acreditada una relación ininterrumpida de servicios como indiciariamente podría seguirse de tal seguro, sino que valorando toda la prueba ha llegado a la conclusión de que solo se prestaban servicios cuando era llamada, en los días y horas (no especificados en cuanto no acreditados) que los empleadores necesitaron sus servicios para cuidar a su hijo en caso de que este estuviese enfermo, lo que ni siquiera consta cuándo se produjo más allá del día 3 de mayo de 2017 en que sí da por probada dicha prestación de servicios y es cuando se accidenta la empleada.

Lleva razón la sentencia recurrida cuando sostiene que en tales circunstancias lo que existieron fueron sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado (autorizados en el artículo 15.1 ET), carácter que sin duda tiene la prestación laboral para atender al cuidado del hijo mientras estuviese enfermo, al ser servicio con principio y fin fácilmente determinables. Lo que no compartimos es que al ser su duración inferior a cuatro semanas no existía obligación de formalizarlo por escrito, pues al contrario, el artículo 5.1 del RD 1620/2011 lo que dispone es que 'Deberá celebrarse por escrito cuando así lo exija una disposición legal para una modalidad determinada.' Añadiendo a continuación que ' En todo caso, constarán por escrito los contratos de duración determinada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas.' Existe una primera remisión legal, que debe entenderse efectuada al artículo 8.2 ET, que dispone que 'en todo caso' deberán constar por escrito -entre otros- los contratos temporales para obra o servicio determinado, rigiendo la regla de las cuatro semanas para los demás contratos temporales distintos a los enumerados en el inciso inicial de dicho precepto a los que afecta la obligación de formalización escrita 'en todo caso'. La misma norma se reitera en el artículo 6.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada cuando dispone que 'Los contratos para obra o servicio determinados y de interinidad deberán formalizarse siempre por escrito.' Tal irregularidad (la falta de formalización por escrito, en este caso), sin embargo, solo genera la presunción de que han sido concertados por tiempo indefinido y a jornada completa ( artículos 5.2 RD 1620/2011 y 9.1 RD 2720/1998), salvo acreditación del carácter temporal de los servicios y/o de la jornada parcial, debiendo entenderse que en este caso el último de los concertados, iniciado el 3 de mayo de 2017, tenía tal carácter de temporal para obra o servicio determinado, dado el objeto que tenía, según se declara probado en la sentencia, lo que basta para destruir la presunción antes mencionada.

Aun así, sigue llevando razón la sentencia ahora cuando razona que no habiéndose acreditado por la actora -a quien incumbe por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) al ser hecho constitutivo de su derecho- que dicha prestación laboral fuera de al menos 60 horas mensuales, incumbía a la propia trabajadora, y no a los empleadores, cursar su alta en la Seguridad Social, en debida aplicación del artículo 43.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en su redacción vigente a la fecha de la contratación que nos ocupa.

La negativa de éstos a cursar dicha alta resultaba, pues, justificada y no equivale a desconocimiento de la pervivencia de la relación laboral, por lo que no es constitutiva de despido alguno. Y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas a la trabajadora recurrente, ya que goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Manuel Martín Cano, en nombre y representación de doña Erica , contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, recaída en autos n.º 622/2017 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra doña Josefina y don Secundino , confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-