Sentencia SOCIAL Nº 665/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 674/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00665/2022

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2019 0001527

Equipo/usuario: FMM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000674 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000726 /2019

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Cecilia

ABOGADO/A:OSCAR DE LA OSA MENDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGAS, RODRIGUEZ BAHAMONTES, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, LUIS ESTIVAL ALONSO

PROCURADOR:, FRANCISCO PONCE REAL

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURSO SUPLICACION 674/21

Magistrado Ponente:D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a siete de abril de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 665/2022 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 674/2021,sobre RECLAMACION DE CANTIDAD,formalizado por la representación de Cecilia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de TOLEDO en los autos número 726/2019, siendo recurrido/s RODRIGUEZ BAHAMONTES S.L Y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Que con fecha 02/11/2020 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Toledo en los autos número 726/2019, cuya parte dispositiva establece:

«Se desestimala demanda formulada por Doña Cecilia y se absuelvea la mercantil Rodríguez Bahamontes S.L., de los pedimentos formulados en su contra. »

SEGUNDO. -Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. - Doña Cecilia y la mercantil Rodríguez Bahamontes S.L., suscribieron en fecha 1/6/2016 un contrato denominado 'Contrato de colaborador externo', con sujeción a la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Reaseguros, para colaborar con el Agente en la mediación de los productos de seguros que acuerden, con el contenido que consta en el mismo que se da por reproducido en su integridad, y que concluyó el 30/4/2018.

SEGUNDO. - Durante toda la vigencia de la vinculación profesional entre la actora y la empresa demandada, la misma viene siendo desarrollada con las siguientes esenciales características (documental y testifical practicada a instancia de la empresa demandada):

· La demandante podía desempeñar sus funciones en cualquier lugar, si bien se encontraba adscrita al centro de trabajo Oficina Comercial de Torrijos, de la Entidad Aseguradora Almudena Seguros S.A.

· En dicho centro de trabajo la actora no tenía asignado un puesto concreto con ordenador, mesa y sillas.

· No se encontraba sometida a horario y gozaba de amplia libertad en el desempeño de sus tareas.

· No se le concedían vacaciones ni permisos por la empresa, ni tampoco se le sometía a régimen disciplinario, recibiendo exclusivamente instrucciones referentes a la cartera de productos, precios y promociones.

· La retribución se dividía en comisiones por ventas especificadas en el contrato, que se facturaban por la compañía, esto es, las facturas eran elaboradas por la empresa y se devengaban comisiones.

· La actora recibió formación como Colaboradora Externa y recibía información sobre los productos de seguro, así como objetivos de venta.

· No disponía de dirección de correo electrónica corporativo.

TERCERO.- Las funciones que asumía la demandante son las que se contienen en la cláusula tercera de dicho contrato, que se da por reproducida y que en síntesis se resumen en las siguientes: captación de operaciones de seguros para la agencia; entrega de documentación; recogida de datos; entrega de las condiciones y recabar consentimiento; actualización de condiciones; cobro de recibos; recogida de documentación; traslado de documentación; traslado de declaraciones de siniestros, entrega de liquidaciones de los siniestros, incluida la indemnización mediante cheque nominativo.

CUARTO. - En fecha 15/5/2018 la demandante dirigió un Burofax a la empresa en el que solicita se aclare por la empresa si se está prescindiendo de sus servicios y extinguiendo la relación, entendiendo en otro caso que la habrían despedido.

En contestación, la empresa remitió una comunicación escrita en fecha 21/5/2018 con el siguiente tenor: '...En primer lugar quiero manifestarle, que en la actualidad Ud mantiene un contrato mercantil de prestación como auxiliar externo de la empresa Rodríguez Bahamontes S.L., agente exclusivo de Almudena Seguros S.A.; el cual según consta en nuestros archivos sigue en vigor al día de hoy y nosotros no tenemos conocimiento que, por su parte, se haya recibido comunicación escrita queriendo rescindirlo.

De lo que sí hay constancia y siempre según manifestaciones suyas a la dirección comercial, es que Ud tenía unos problemas personales por lo que debía trasladarse a la zona de Murcia durante una temporada, a lo que por parte de la dirección comercial se le ofreció continuar con la actividad en la oficina que mejor le viniera, en cualquiera de las que Almudena Seguros mantiene en esa zona, ofrecimiento que por su parte fue desestimada. Y en esta cuestión me remito a la cláusula 'Quinta Apartado a)' de su contrato.

En segundo lugar, ponemos en su conocimiento, que la relación que Ud mantiene con la empresa es meramente mercantil con lo que Ud nunca ha tenido un puesto con funciones en esta empresa y respecto a este punto me remito a la cláusula 'Segunda y Quinta apartado a)' de su contrato.

En un tercer lugar, referente al pago de sus servicios, según consta en nuestros archivos hasta la fecha, se le han abonado todas las facturas de acuerdo con la normativa y condiciones que Ud tiene en su contrato y nos quedaría por liquidar el mes de mayo y como Ud bien conoce se abonan en la primera semana del mes de junio...'.

QUINTO. - De estimarse la pretensión de la actora, la relación laboral entre las partes se regiría por el Convenio Colectivo Estatal de Mediación en el sector de Seguros Privados.

SEXTO. - La parte actora reclama a la empresa el pago de las siguientes cantidades:

· 6.712,86 euros en concepto de diferencias salariales, por el periodo comprendido entre el febrero y mayo de 2018.

· 623,38 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas.

Total: 7.336,20 euros brutos.

SÉPTIMO. - Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con resultado 'sin avenencia'. La papeleta de conciliación se presentó el 15/2/2019 y la demanda en el Juzgado Decano el 9 de julio de 2019.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Cecilia, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -El Juzgado de lo Social número 2 de Toledo ha dictado sentencia el 2 de noviembre de 2020, en el procedimiento 375/2020, seguido por derecho a ostentar relación laboral y cantidad, en el que son parte Dª. Cecilia, como demandante, y Rodríguez Bahamontes S.L., como demandado, en la cual se desestimó la pretensión ejercitada en la demanda por no existir relación laboral entre las partes.

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se declare que la relación existente entre las partes es laboral.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:

a. Infracción de los artículos '218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, por incurrir la sentencia en falta de motivación, incongruencia y falta de exhaustividad, causando indefensión según lo prescrito en el artículo 24.1 de la Constitución'.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Añadir un nuevo párrafo en el hecho probado segundo,con el contenido siguiente:

'...El sistema retributivo, que se realizaba conforme a lo establecido en los Anexos del contrato, conforme a unos precios que son fijados por la Compañía Aseguradora, no por la mercantil demandada, aun cuando las facturas fueran elaboradas por la empresa'.

b. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal octavo, con el contenido siguiente:

'OCTAVO. -La empresa establecía la normativa de comisiones, como hizo en 2016 y 2017 (documento nº 2 de nuestro ramo), y fijaba los objetivos anuales en esos años (documentos nº 3 y nº 4), que luego verificaba anualmente, como hizo en 2017 (documento nº 5)'.

c. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal noveno, con el contenido siguiente:

'NOVENO. - La empresa entregaba datos con potenciales clientes (documento nº 8) y un mapa con los municipios para captación de los mismos (documento nº 9)'.

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión del Derecho sustantivo y la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción del ' artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3.b) y 8.1 del mismo Estatuto de los Trabajadores'.

SEGUNDO. - Nulidad de la sentencia.

La nulidad de la sentencia se anuncia con tres submotivos, en términos generales partiendo de la afirmación genérica de que la sentencia incurre en falta de motivación, incongruencia y falta de exhaustividad, causando indefensión según lo prescrito en el artículo 24.1 de la Constitución.

Con el primer submotivo se alega falta de motivación y de congruencia porque 'la sentencia omite todo razonamiento de por qué se desestima nuestra pretensión, más allá de una reproducción literal del 'contrato de colaborador externo' que como bien indicábamos era fraudulento. Viene a reproducirse que dicho contrato definía las funciones, pero no las conecta con las pruebas practicadas (especialmente interrogatorio y testifical) más allá que una mera mención sin profundizar en ellas'. Sin embargo, la petición no identifica cuales son las cuestiones que no han sido atendidas por la sentencia y en ella se encuentra una argumentación completa identificando los hechos que se consideran probados, aquellas circunstancias de hecho que se alegaban por la demandante y las normas aplicables, para concluir que no existe relación laboral; no puede sostenerse, por tanto, como hace la recurrente, que haya un déficit insoslayable de argumentación adecuada de la sentencia.

Con el segundo submotivo se alega 'insuficiencia del relato de hechos probados' porque 'en el esencial apartado de Hechos Probados de la Sentencia es del todo insuficiente, pues no hace ni mención siquiera a los documentos nº 2 a 8 que aportamos como nuestra documental'. Pese a que se anuncia de tal modo, no se añade ninguna referencia a elementos de hecho que se consideren necesarios y omitidos y desde luego no hacer mención expresa a unos documentos no es omitir un hecho necesario, cierto y preferente. A esa alegación tan escueta como la hemos descrito, se añade una referencia trascrita del contenido de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que lo que refleja es consideración jurídica pero no definición de hechos, y finaliza el motivo con otra afirmación que no concuerda con la del anuncio del submotivo, sosteniendo sin más contenido de desarrollo que 'la sentencia carece de la más básica motivación, todo ello sea dicho con respeto. Desde luego, algo llamativo cuando se habla de algo tan importante como la profesión habitual, cuyas algo que hay que conectar directamente con las limitaciones del mismo a efectos de conceder algún grado de incapacidad', siendo bastante evidente que es un contenido extraño al pleito que no es de incapacidad. Con un desarrollo tan escaso e insuficiente no es posible aceptar la propuesta de nulidad de este segundo submotivo.

Con la misma fórmula de proposición se anuncia el submotivo tercero como 'falta de mención de los medios probatorios en que se ha sustentado la Juzgadora', alegando al respecto 'Aunque se mencione de forma 'gruesa' la documental y testifical en sentido amplio, cabe decir que el interrogatorio del demandado (representante y responsable de la empresa), este reconoce las funciones que tenía que realizar en su puesto de trabajo, las instrucciones que se daban a la trabajadora y las zonas delimitadas de actuación. Basta con ver la grabación del Acto del Juicio'. El anuncio es genérico y la alegación, como si quisiera indicar que ese es el déficit constatable, indica un hecho determinado pero no concretado por la alegación que es el de las funciones realizadas por la demandante que en su opinión queda identificado por la prueba de interrogatorio. Puede fácilmente comprobarse que lo expresado es insuficiente para montar una valoración judicial ya que, de nuevo, no hay ningún desarrollo argumentado lógico de la propuesta cuando la sentencia, como ya hemos dicho anteriormente, identifica los hechos que se consideran probados, los que no lo son y ofrece la argumentación consecuente; específicamente, el hecho probado tercero deja constancia de cuales son las funciones que realiza, de modo que el déficit fáctico realmente es una disconformidad con el hecho y no puede ser integrado en un reproche de nulidad procesal sino de contradicción con el contenido del hecho cuya sede de revisión es otra. Lo único que añade es, nuevamente, una mención trascrita al contenido de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que nada añade en su posición alegatoria.

No podemos terminar sin recordar que en la interposición del recurso de suplicación ( artículo 196 LRJS) debe expresarse con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas; y, en todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Como ha dicho el Tribunal Supremo (22 de febrero de 2018, recurso 160/16), la interposición del recurso (extraordinario) no puede realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados «motivos del recurso») permitidas al efecto. Cuando no se señala cuáles son los motivos por los que encauza el recurso, ni se cita de manera clara y concreta qué preceptos considera infringidos, ni menos aún razona por qué y en qué sentido lo han sido, se produce un incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos establecidos para recurrir, como dice la sentencia TS de 15 junio 2004, recurso 103/2004, en la que se expresa que 'si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia'. En definitiva, la exigencia legal no puede entenderse cumplida con la mera identificación de las normas del ordenamiento o la doctrina jurisprudencial que el recurrente considera aplicables para resolver el tema de fondo, siendo preciso analizar también su contenido; además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a pronunciamientos judiciales dispares, la parte recurrente debe desarrollar de forma expresa y clara el ineludible razonamiento para fundamentar la infracción atribuida a la sentencia recurrida ( SSTS 16 enero de 2009, recurso 88/08; 22 de junio de 2017, recirso 3076/15; 11 de julio de 2017, recurso 2291/16; 22 de febrero de 2018, recurso 160/16; y 27 de junio de 2018, recurso 1293/2017).

En este estado de cosas es imposible aceptar la pretensión revisora de nulidad que se desestima en su integridad.

TERCERO. - Revisión de hechos probados.

La primera modificación de hechos probados consiste en añadir al hecho probado segundouna particularidad sobre el sistema retributivo. La petición se sustenta en que es un hecho conforme que se expuso en el acto del juicio y se encuentra en el fundamento de derecho cuarto. En el hecho probado se expresa que 'La retribución se dividía en comisiones por ventas especificadas en el contrato, que se facturaban por la compañía, esto es, las facturas eran elaboradas por la empresa y se devengaban comisiones', y lo que se pide es que se añada que el 'sistema retributivo, que se realizaba conforme a lo establecido en los Anexos del contrato, conforme a unos precios que son fijados por la Compañía Aseguradora, no por la mercantil demandada, aun cuando las facturas fueran elaboradas por la empresa'. Si en el hecho probado se da por reproducido el contrato en aspectos como el de la retribución, si no se contradice lo que expresa el hecho segundo sobre la retribución y si en el fundamento de derecho cuarto se dice lo que se ha propuesto como añadido fáctico (con evidente valor de hecho probado conforme a la jurisprudencia), lo que resulta es una redundancia innecesaria de un contenido que ya consta en la sentencia y no debe ser reproducido.

El recurso quiere también añadir un nuevo hecho probado, ordinal octavo, en el que se exprese que la empresa establecía la normativa de comisiones, como de hecho hizo en los años 2016 y 2017, fijando los objetivos anuales que verificaba anualmente como hizo en el año 2017. La necesidad de la incorporación del hecho propuesto se justifica en la influencia que pudiese tener sobre el Motivo Tercero de infracción de normas sustantivas, toda vez que la fijación de un sistema de comisiones, de unos objetivos anuales y su verificación pueden determinar la dependencia y ajenidad de la relación. Sin embargo, el abono de comisiones ya está previsto en el contrato, en sus Anexos, y no se encuentra razón para reiterarlo, pero además en el apartado tercero mencionado no hay ninguna explicación de por qué ha de ser determinante o simplemente influyente el que la empresa fije comisiones en la retribución de su personal, no hay ninguna aportación argumentada -una vez más como ocurrió con las peticiones de modificación de hechos probados anteriores- sobre la necesidad de incorporar la especificación pedida sobre años concretos, lo cual impide de nuevo una revisión ajustada de la petición, siendo necesario recordar que para la revisión del relato fáctico de una sentencia es necesario que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa expresándolo con claridad y concreción (TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), lo cual no se cumple en nuestro caso. Pero además, por mucho que aluda a la conformidad en la que se ampara sobre el hecho, no consta tal manifestación de voluntad ni puede extraerse de que en el juicio se alegase y se presentasen los documentos a los que remite la modificación y los documentos aludidos no contienen una expresión clara, concreta, plena y directa del hecho que quiere introducir, no son documentos irrefutables y para llegar a la conclusión fáctica que refleja el hecho probado sería necesario realizar una construcción argumental no admisible por la misma jurisprudencia que se acaba de citar y que exige que la necesidad o la errónea apreciación sobre los hechos probados derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

La última modificación interesada quiere añadir un nuevo hecho probadoexpresando que la empresa entregaba datos con potenciales clientes y un mapa con los municipios para captación de los mismos. Como en el caso anterior, se justifica la petición en la influencia que pudiese tener sobre el motivo tercero sobre infracción de normas sustantivas, toda vez que la fijación de una cartera de clientes y una zona de actuación pueden determinar la dependencia y ajenidad de la relación. Del mismo modo que en el caso anterior, en el apartado tercero mencionado no hay ninguna explicación de por qué ha de ser determinante o simplemente influyente esta circunstancia de hecho, pero lo cierto es que la propuesta está vinculada con la aseveración de hechos realizada en el fundamento de derecho cuarto (con valor de hecho probado según jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo en sentencias de 12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) en el que se afirma que la empresa facilitaba listado de clientes -no dice nada de mapas- sin que se organizara la actividad de la demandante. La falta de explicación, unido a la misma carencia de consistencia de los documentos aludidos que en el caso anterior y que no expresan directamente, con claridad y precisión el hecho que anuncia y que no tienen más trascendencia que la ya reconocida en la sentencia al fijar ese hecho probado, da lugar a que no sea admisible el añadido fáctico pretendido.

TERCERO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La cuestión del derecho se anuncia como la infracción de los artículos de los artículos 1, 3b) y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniéndose que hay una relación laboral directa, ordinaria, entre la demandante y la demandada y no una relación de colaborador externo en mediación de seguros y reaseguros privados que es la figura constituida formalmente por el contrato suscrito y denominado 'Contrato de colaborador externo', con sujeción a la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Reaseguros, para colaborar con el Agente en la mediación de los productos de seguros que acuerden.

En la exposición del recurso se comienza destacando lo que es evidente y asumido en cualquier caso de determinación de la relación contractual entre las partes recordando que 'la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes'. A continuación, tras reflejar el contenido de una sentencia del Tribunal Superior de Extremadura sobre la delimitación entre una relación derivada del contrato de agencia y una relación laboral, incide en que 'en el contexto de dicha relación, la diferencia entre un 'colaborador externo' y un trabajador por cuenta ajena viene definido en la existencia de una 'Dependencia' con sus notas características', y para ello se remite al hecho probado segundo que, 'aunque no estemos de acuerdo con el como explicamos en el Motivo Primero, es muy clarificador'.

La discusión jurídica que la recurrente centra en el requisito de la dependencia como diferencial entre la relación formalizada y la real, pero cualquiera que sea el argumento jurídico determinante lo esencial es la delimitación de la situación de hecho que, según resulta de la sentencia y se describe tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica, es el siguiente:

- Las partes suscribieron en fecha 1/6/2016 un contrato denominado 'Contrato de colaborador externo', con sujeción a la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Reaseguros, para colaborar con el Agente en la mediación de los productos de seguros que acuerden.

- La demandante podía desempeñar sus funciones en cualquier lugar, si bien se encontraba adscrita al centro de trabajo Oficina Comercial de Torrijos, de la Entidad Aseguradora Almudena Seguros S.A.

- En dicho centro de trabajo la actora no tenía asignado un puesto concreto con ordenador, mesa y sillas.

- No se encontraba sometida a horario y gozaba de amplia libertad en el desempeño de sus tareas.

- No se le concedían vacaciones ni permisos por la empresa, ni tampoco se le sometía a régimen disciplinario, recibiendo exclusivamente instrucciones referentes a la cartera de productos, precios y promociones.

- La retribución se dividía en comisiones por ventas especificadas en el contrato, que se facturaban por la compañía, esto es, las facturas eran elaboradas por la empresa y se devengaban comisiones.

- El sistema retributivo se estableció en los Anexos del contrato donde se especifica una retribución vinculada a objetivos, un programa de puntos por producción y comisiones, conforme a unos precios que son fijados por la Compañía Aseguradora, no por la mercantil demandada, aun cuando las facturas fueran elaboradas por la empresa, conforme a lo pactado por las partes en el contrato (cláusula quinta g) sin perjuicio de la responsabilidad del colaborador.

- La actora recibió formación como Colaboradora Externa y recibía información sobre los productos de seguro, así como objetivos de venta.

- No disponía de dirección de correo electrónica corporativo.

- No consta que fuera la empresa quien organizara la actividad de la demandante. No le ordenaba los clientes a visitar, aunque le facilitaba listados de posibles clientes.

- No consta vigilancia ni control directo de la actividad, manteniéndose reuniones periódicas.

- No se controlaba caso por caso la actividad desarrollada por la demandante.

- Existía un grupo de whastapp en el que figuraban incluidos tanto trabajadores como colaboradores externos.

- La demandante no disponía en la oficina de mesa ni ordenador, teléfono o fax.

- Tampoco disponía de dirección de correo corporativo, y utilizaba para las comunicaciones con la empresa su dirección de correo electrónico particular.

Con esta evidencia fáctica el Juzgado ha concluido que no puede declararse la existencia de una relación laboral entre las partes y es con ella con la que debe abordarse la solución para concluir confirmando la decisión de la demandada. Como en la generalidad de tales supuestos la decisión debe obtenerse valorando la trascendencia del conjunto de los hechos concurrentes en la identificación de los elementos esenciales que constituyen una relación laboral, la cual se configura en torno a lo establecido por el artículo 1.1 LET, según el cual hay relación laboral cuando voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Esta relación jurídica se contrapone a la de colaborador externo de la cual ofrece la sentencia un completo recorrido normativo desde la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y reaseguros Privados, en la que aparecen bajo la denominación de auxiliares externos de los mediadores de seguros, que tenían limitadas sus funciones a la mera captación de clientes y otras funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que implicaran la asunción de obligaciones, la aparición en la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, que modificó el artículo 8 de la Ley 26/2006, e introdujo, junto a los auxiliares externos, la figura del auxiliar asesor con funciones de asesoramiento y prestación de asistencia en la gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguro, o en caso de siniestro, la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de la Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras que modificó nuevamente el artículo 8 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, y unificó la terminología del auxiliar externo y auxiliar asesor, que pasó a denominarse 'colaborador', sin especificar ya las actividades que pueden llevar a cabo.

Aunque no diga la ley en su redacción actual cuales son las funciones de un Colaborador no puede obviarse la realidad legislativa antecedente que no se ha alterado en la naturaleza y función de la mediación y la entidad de la agencia colaboradora, ni puede desligarse esas tareas de lo que es indudable en la relación de colaboración que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (Consulta 2/8/2012) aceptando expresamente que pueden asumir las funciones que desarrollaban los auxiliares asesores y auxiliares externos cuando así haya sido pactado entre las partes, y que ha sistematizado sin voluntad de lista cerrada la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (Consulta 2/8/2012 y 13/3/2009; todas las Consultas se relacionan y describen en la sentencia por el Juzgado) incluyendo las siguientes:

Recogida de datos de los clientes en la solicitud de seguro para su traslado posterior al mediador.

Entrega al tomador de las Condiciones Generales, Especiales y Particulares de la póliza de seguro.

Entrega de la nota informativa del artículo 42 de la Ley de Mediación de 2006.

Recepción de los documentos que contengan la información necesaria para la actualización de las condiciones de las pólizas de seguro y trasladarlos al mediador.

Recogida de las declaraciones de los siniestros efectuadas por el tomador, asegurado o beneficiario para trasladarlas al mediador.

Entrega a los asegurados de la documentación correspondiente a las liquidaciones de los siniestros, recogiendo sus firmas y entregándoles la indemnización correspondiente mediante cheque nominativo (siempre que la aseguradora lo haya autorizado contractualmente con el mediador).

Traslado al cliente de la documentación en la que se contenga la información necesaria en cuanto a los trámites a seguir en caso de siniestro y a fin de atender las quejas y reclamaciones que pusiera presentar el cliente en relación con los servicios de mediación.

Aunque en la sentencia no se especifican las tareas asumidas por la demandante porque como en ella se dice no se ha alegado ni acreditado que sean distintas de las que tiene atribuido un colaborador externo en las mencionadas Consultas de la Dirección General de Seguros y en consonancia con lo que figura en el contrato de trabajo que al respecto recoge en su cláusula cuarta como funciones a título ejemplificativo que puede realizar las mismas que se acaban de citar como constatables a partir de las Consultas 2/8/2012 y 13/3/2009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y sin poder dudar de ellas ya que no se han contradicho en el recurso por la parte interesada, donde sí se ha desplegado la aportación de hechos de la sentencia, como hemos visto anteriormente, es en las circunstancias que han acompañado la realización de esas tareas, siendo estas circunstancias las que deben examinarse para obtener la conclusión jurídica.

De las notas de voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad que identifican una relación laboral, es evidente que en los supuestos como el que nos ocupa la diferenciación en la naturaleza del vínculo se establece habitualmente en las dos últimas, puesto que tanto la laboral como la mercantil son retribuidas y asumidas voluntariamente, aunque la fórmula retributiva puede aportar también datos sobre la naturaleza del vínculo. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, recurso 2228/2010, 'La diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato'. La jurisprudencia ha intentado delimitar el ámbito de presencia de la relación laboral frente a la civil o mercantil, sirviendo de referencia las sentencias de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/05; 3 de noviembre de 2014, recurso 739/2013; y 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015, resaltando al respecto que:

· La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999).

· Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Aunque en el seno de la distinción entre relación laboral especial de los mediadores mercantiles y el contrato de agencia, dada la proximidad en la actividad implicada en el litigio y siendo la cuestión jurídica semejante en torno a las circunstancias que delimitan la naturaleza laboral (aunque sea especial) o no del vínculo de un Colaborador externo en la Mediación de seguros, dada esa aproximación evidente en las labores asumidas, puede traerse a colación la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 2 de julio y 21 de octubre de 1996, recursos 454/96 y 4053/95, 17 de abril de 2000, recurso 1423/99; 31 de octubre de 2019, recurso 1322/2018, en la que se constata 'como norma general, la doctrina judicial ha considerado que existe una relación mercantil cuando el agente tiene la facultad de organizar su actividad con total independencia y libertad, en cuanto al tiempo, modo, forma de realizar su servicio de mediación, con potestad para delegar sus funciones en terceros, nombrar distribuidores o subagentes y cesarlos, aunque deba mantener informada a la otra parte. La falta de horario, no estar sometido al círculo organicista de la empresa, salvo en lo que a la fijación de precios se refiere, o limitarse a entregarles muestrarios, de forma que el agente decide rutas, visita a los clientes cuando el agente lo disponga, sin control previo ni posterior, se consideran elementos suficientes para declarar la existencia de independencia (Sala Social TSJ Madrid, sentencia nº. 447/2010 de 14 mayo, rec. 876/2010, y las que cita); o cuando se actúa con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cuál era la fijación del precio de los productos correspondientes a la intermediación que hacía ( sentencia TS 02/07/1996, ya citada)'.

Trayendo los hechos constatados a esta situación jurídica solo puede concluirse que no hay ninguna dependencia directa ni indirecta entre las partes del litigio dado que la demandante realiza sus labores sin sumisión a las órdenes de la demandada ya que tiene plena libertad de localización de clientela, hace su labor de forma autónoma, sin directrices de la contratante y por cuenta propia, fuera del ámbito de control inmediato de la demandada, esto es, sin sumisión al orden laboral de la entidad en la que no tiene lugar de trabajo ni obligación de asistencia, no dispone de los medios materiales de aquella, ni siquiera del dominio de correo electrónico de la demandada, no se somete a la dirección que impone la jerarquía y dependencia laboral en el vínculo entre partes ya que ni ejerce poder disciplinario ni facultades de organización del servicio (vacaciones, horarios, permisos, etc.) y no exige un resultado en la actividad desarrollada por la demandante. El sistema retributivo es el habitual en esta clase de actividad de mediación y contiene retribución vinculada a objetivos, un programa de puntos por producción y comisiones, todo ello especificado en el contrato, se formaliza por medio de facturación que si la materializa la empresa es por haberse establecido por acuerdo expreso y con sumisión directa y necesaria a la actividad particular de la demandante que es directamente conocida por la receptora del servicio no solo porque depende a su vez de las tarifas impuestas por la Compañía Aseguradora para la que se hace la mediación, la cual impone las tarifas de los productos que se ofrecen por la entidad mediadora y sus colaboradores externos; y el hecho de que existan reuniones de la demandante con la entidad para la que colaboradora responde a la inevitable relación de dos personas (jurídicas o físicas) que colaboran en una actividad mercantil y de la que no se han ofrecido datos que puedan indicar una relación de vínculo o dependencia jerárquica. Consiguientemente, no es posible concluir la existencia de un vínculo laboral como pretende la demandante, confirmando que el vínculo es el que se ha formalizado y que éste es de carácter mercantil.

Por ello, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado y confirmarse la sentencia dictada.

CUARTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación y siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no cabe imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Cecilia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo de fecha 2 de noviembre de 2020, en el procedimiento 375/2020, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1)Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0674 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.