Sentencia Social Nº 6650/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4535/2006 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0000424

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS

En Barcelona a 8 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6650/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan María frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 8.3.2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 15/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP-, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y V2 Gestión Empleo Temporal, ETT. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13.1.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8.3.2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda formulada por don Juan María , contra la empresa V2 GESTION EMPLEO TEMPORAL E.T.T. S.A., la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n2 61 FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que pretendía declaración de que se halla en situación de incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente parcial para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo, absolviendo libremente a los demandados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º - La parte actuante don Juan María , nacido el 01/04/1975, titular de DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena con el nº NUM001 , de profesión habitual operario en fábrica de automoción, acredita base reguladora de 8.880,00 euros anuales por contingencia de incapacidad permanente total y de 740,00 euros mensuales por contingencia de incapacidad permanente parcial.

2º - El día 12/09/2002, cuando se encontraba prestando servicios, en empresa usuaria, por cuenta y orden de la empresa V2 GESTION EMPLEO TEMPORAL E.T.T. S.A., que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de sus productores, con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n2 61 FREMAP, sufrió accidente de trabajo consistente en caída de bobina metálica sobre la cara dorsal del píe izquierdo, con resultado de fractura de primer metatarsiano de Píe derecho.

3º - Paso a situación de incapacidad temporal, y tras tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitaclor a cargo de la Mutua demandada, esta extendió parte de alta por curación con secuelas, el 12/09/2004, sin confeccionar informe propuesta.

4º - Incoado expediente de incapacidad permanente a petición del actor, que la formuló el 26/09/2005, resolución de la Dirección Provincial en Barcelona del I.N. S.S., de fecha 13/1.0/2005 , declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables por baremo, así como el derecho de la parte actora a percibir indemnizacion por una sola vez de 1.115,00 euros, de cuyo pago se declaraba responsable a la mutua citada, tras emitir dictamen médico el CRAM el 14/09/2005 que recogía como dolencias acreditadas: "Lesión cúneo metatarsiana derecha mas fractura de base del 1 metatarsiano de píe derecho. Artropatía postraumática. Intervención quirúrgica (artrodesis). Retirada de material de osteosíntesis en mayo de 2005 sin limitación funcional. Cicatriz postquirúrgica, algias residuales"

5º - Formuló reclamación previa que fue desestimada y demanda que pretende pronunciamiento judicial que declare que se halla, derivada de accidente de trabajo, en situación de incapacidad permanente en el grado de total o j subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

6º- Padece derivadas del accidente de trabajo antecedentes de fractura de primer metatarsiano de píe derecho con intervención quirúrgica de artrodesis y retirada de material de osteosíntesis en mayo de 2005 con secuela de cicatriz postquirúrgica y algias residuales."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria -FREMAP- , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Juan María la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto en materia de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado sexto , para que se sustituya el cuadro de secuelas que allí se consigna por otro distinto, con base en su propia prueba pericial y en el informe obrante a los folios 53-61, electromiografía de valoración de la función motora de la musculatura flexoextensora de ambos tobillos.

Es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso al existir otras pruebas de distinto signo que desvirtúan la mayor gravedad que pretende atribuir el recurrente a sus secuelas.

SEGUNDO.- Postula en segundo lugar la adición de un nuevo hecho probado séptimo para que se incluyan en el mismo los requerimientos de su puesto de trabajo como peón operario en fábrica de automoción a partir de la prueba pericial aportada y practicada en el acto del juicio, petición que ha de ser rechazada por innecesaria al tratarse de un puesto de trabajo que de forma no controvertida, pues así se justificó en el expediente administrativo por la Mutua y fue tenido en cuenta por el ICAM, exige bipedestación bimanualidad y ciertos esfuerzos físicos.

TERCERO.- Como motivo de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.3 Ley General de la Seguridad Social , alegando que las secuelas que le restan constituyen una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Dicho precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

Resulta de los hechos probados de la sentencia que el actor, operario en fábrica de automoción, el día 12.9.2002 sufrió un accidente de trabajo consistente en caída de bobina metálica sobre la cara dorsal del pie izquierdo, con resultado fractura de primer metatarsiano de pie derecho. Tras recibir tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador, fue dado de alta por la Mutua Fremap con secuelas el 12.9.2004, sin confeccionar informe propuesta, declarándole el INSS, en resolución de 13.10.2005, afecto de lesiones permanentes no invalidantes. Padece derivadas del accidente de trabajo: antecedentes de fractura de primer metatarsiano de pie derecho con intervención quirúrgica de artrodesis y retirada de material de osteosíntesis en mayo de 2005, con secuela de cicatriz postquirúrgica y algias residuales, sin limitación funcional según el dictamen del ICAM. Tales algias, que por su carácter subjetivo son difíciles de valorar, no le limitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de su profesión habitual de operación en fábrica de automoción, aun teniendo en cuenta que la misma exige bipedestación y la realización en mayor o menor medida de esfuerzos físicos, por lo que no le puede ser reconocida la incapacidad permanente parcial que pretende.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María contra la sentencia de 8 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 15/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y V2 Gestión Empleo Temporal ETT, S.A., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.