Sentencia Social Nº 6655/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5361/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8009339

F.S.

Recurso de Suplicación: 5361/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 9 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6655/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Higinio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 26 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 167/2013 y siendo recurrido/a Mutua Universal-Mugenat-, Viticultura Planas 1916, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social (Tarragona) y Tesoreria General de la Seguridad Social (Tarrragona ). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21-2-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando formulada por Higinio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL y VITICULTURA PLANAS 1916, S.L., debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Higinio , mayor de edad, con NIE Nº NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , siendo su categoría profesional habitual de peón. (Expediente administrativo)

El trabajador presta sus servicios para la empresa demandada, VITICULTURA PLANAS 1916, S.L., desde el 1.2.2012, subrogado de la empresa JOSEP PLANAS RICART, en la que prestaba sus servicios desde diciembre de 2008. La empresa tenía concertada la cobertura del riesgo de Accidentes de Trabajo con MUTUA UNIVERSAL, (Expediente administrativo)

SEGUNDO.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 5.4.2012 con el diagnostico inicial de 'CEFALGIA DE TIPO TENSIONAL', siendo dado de alta el 16.4.2012 (Documento nº 6 y 7 actora). No consta expediente previo ante el INSS sobre contingencia.

TERCERO.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 8.5.2012 con el diagnóstico incial de 'LUMBAGO DOLOR LUMBAR SINDROME LUMBAR LUMBALGIA'. (Expediente administrativo).

El demandante presenta cifosis dorsal sin objetivar déficits motores ni sensitivos en ninguna de las 4 extremidades, no contracturas, no existe limitación funcional, (documental médica y pericial).

CUARTO.- El 18.7.2012 Inspección de Trabajo elabora informe en el se considera que la contingencia causante de la IT de 8.5.2012 no es de origen laboral, dándose el resto por reproducido (Expediente administrativo).

QUINTO.- Mediante resolución de fecha 13.11.2012 se determina la contingencia de IT que se inició el 8.5.2012, declarándola de carácter común (enfermedad común) y responsable de la misma a MUTUA UNIVERSAL que deberá hacerse cargo de la prestación desde su inicio hasta el 1.6.2012, fecha de alta médica, con el diagnósitco de 'LUMBAGO DOLOR LUMBAR SINDROME LUMBAR LUMBALGIA'. Frente a dicha resolución interpuso el trabajador escrito de reclamación previa en fecha 28.12.2012, siendo desestimada mediante resolución de fecha 17.1.2013. (Expediente administrativo).

SEXTO.- El demandante inicio nuevo proceso de IT por enfermedad común en fecha 17.12.2012 con el diagnóstico inicial de 'LUMBAGO. DOLOR LUMBAR, SINDROME LUMBAR, LUMBALGIA'. Por resolución del INSS de 7.1.14 se denegó la solicitud del actor de determinación de contingencia, presentando reclamación previa en fecha 26.2.2014, que fue desestimada por resolución de 8.3.2014 (Expediente administrativo).

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa en relación al proceso de IT de 8.5.2012.

OCTAVO.- La base reguladora sería 1.136,37 euros.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutua Universal-Mugenat- y Viticultura Planas 1916 S.L.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Higinio invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado quinto bis , al amparo de los folios 188, 173,45,74 y 75, lo que debe ser desestimado al no desprenderse d los mismos el contenido exacto que pretende adicionar, no cumpliendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que prospere la revisión fáctica, pues como nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 , 6 de julio de 2004 , 18 de abril de 2005 y 12 de diciembre de 2007 , para que la denuncia del error de hecho pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente puede buscarse apoyo en la documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, doctrina que, aunque el Alto Tribunal la refiere al recurso de casación, tiene aplicación al de suplicación.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el art. 115.1 y 3 de la LGSS .

La recurrente considera que el actor estaba prestando servicios laborales para la empresa VITICULTURA PLANAS 1916 S.L. cuando tuvieron lugar los episodios que dieron lugar al procedimiento de determinación de contingencias instado en fecha 28 de diciembre de 2012, cuya resolución definitiva se impugnó en vía jurisdiccional. El período de incapacidad temporal del 5 al 16 de abril de 2012 por 'cefalalgia de tipo tensional' es consecuencia del accidente laboral que sufrió en fecha 22 de marzo de 2012, por el que fue atendido al día siguiente por servicio de Urgencias del CAP de l'Arboç, al que también acudió al día siguiente. El inicio de incapacidad temporal del 5 de abril de 2012, es resultado de la evolución de la lesión ocurrida mientras prestaba servicios laborales, tras acudir a urgencias el día 4. Respecto al período de incapacidad temporal del 8 de mayo de 2012 tras sufrir lesión lumbar en horario laboral, con diagnóstico 'lumbago, dolor lumbar, síndrome lumbar, lumbalgia', acudiendo el mismo día para ser tratado de éste y de la caída de la gota en el oído. La Mutua no lo comunicó a la empresa, siendo denunciados los hechos ante la inspección de trabajo el 31 de mayo de 2012 (folios 146 y 147) y en la solicitud de determinación de contingencia de incapacidad temporal de fecha 16 de mayo de 2012 (folio 145). Teniendo el cuenta el caso concreto, el actor, que realiza una jornada laboral de 8 de la mañana a 8 de la tarde, es atendido a las 20:16 horas del día 23 de marzo (al final de su jornada laboral) en el CAP de l'Arboç y al día siguiente por dolor en el oído izquierdo; continua realizando su jornada laboral hasta que un agravamiento de aquellas lesiones le hace acudir de nuevo al servicio de urgencias en fecha 4 de abril de 2012. Se le da de baja al día siguiente e inicia período de incapacidad temporal, cuya determinación de contingencias solicitó posteriormente el interesado, si bien por sus circunstancias personales sólo hace constar que mientras trabajaba le cayó una gota en el oído que le provoca fuertes dolores, cefalea y otitis. Los procesos incapacitantes se producen durante la jornada de trabajo. Respecto al proceso iniciado el 8 de mayo de 2012, también acudió a la mutua a quien manifestó las dolencias derivadas de la entrada de líquido en el oído, siendo derivado a otorrinolaringología a las 14:15 horas del 8 de mayo de 2015, en horario laboral. El empresario no facilitó al demandante documentación sobre la ocurrencia de los hechos, lo que fue denunciado a la inspección de trabajo (folios 146 y 147). Por ello, considera que habiendo ocurrido dos episodios distintos durante su jornada laboral, por las dolencias lumbares, o al terminar su jornada, en caso de la entrada del líquido del oído, debe apreciarse que debe entrar en colación la presunción de que estamos ante la presunción de accidente laboral del art. 115.3 de la LGSS , y ante la falta de prueba de contrario, debe estimarse la demanda.

Primeramente, hemos de indicar que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues- ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto), debiendo estar esta Sala a los hechos que resultan probados en la sentencia.

De éstos (al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente) se desprende que el actor no presentó expediente previo ante el INSS sobre determinación de contingencia, respecto al proceso de incapacidad temporal por enfermedad común iniciado en fecha 5-04-2012 con diagnóstico de cefalea de tipo tensional. No agotó la vía administrativa en la forma y plazos establecidos en el art. 69 de la LRJS , por lo que la sentencia consideró que no podía ser objeto del presente procedimiento, lo que a la vista de los hechos probados, debe confirmar esta Sala, siendo irrelevantes las alegaciones que en relación a dicho proceso hace la recurrente, alegaciones que ni siquiera se infieren de los hechos probados ni ha pretendido la recurrente modificación de los mismos para acreditarlas.

Respecto al proceso de incapacidad temporal de fecha 8 de mayo de 2012 con diagnóstico de 'lumbago dolor lumbar, síndrome lumbar, lumbalgia', de los hechos declarados probados no se infiere que haya ocurrido en tiempo y lugar de trabajo, lo que daría lugar a aplicar la presunción establecida en el art. 115.3 de la LGSS , que dispone que 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo', sino que de los fundamentos de derecho se infiere lo contrario, pues se hace referencia a que no existe prueba de ello, salvo las manifestaciones del actor -que refiere haber tenido un accidente en el año 2009-. Añade la magistrada de instancia que el perito Carlos José , propuesto por la Mutua demandada, manifestó que de haber sufrido el actor un accidente laboral en el año 2009, como el mismo manifiesta, no hubiese podido trabajar durante tanto tiempo, y que las pruebas de RX son anodinas, sin apreciación de trauma alguno. Tampoco la recurrente ha intentado en sede de recurso modificar los hechos probados para hacer constar que el dolor lumbar lo sufrió en tiempo y lugar de trabajo, limitándose a valorar de nuevo la prueba obrante en autos y a valorarla a su interés subjetivo, lo que resulta contrario a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Tampoco podemos inferir que las dolencias que motivaron el proceso de incapacidad temporal se hayan producido con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecutaba por cuenta ajena, pues, valorada como preferente la prueba pericial de la demandada por la magistrada de instancia, el perito concluye que el actor presenta lumbalgia crónica con reagudizaciones, sin que se haya acreditado el nexo causal entre las lesiones y un accidente laboral, que como se ha expuesto antes, puso en duda las manifestaciones del actor.

Por ello, no podemos considerar que el proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 8 de mayo de 2015 derive de contingencia laboral, sino común, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Higinio contra la sentencia del juzgado social 2 de TARRAGONA, autos 167/2013, de fecha 26 de mayo de 2015, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL y la empresa VITICULTURA PLANAS 1916, S.L., debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.