Sentencia SOCIAL Nº 6657/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5595/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001391
F.S.
Recurso de Suplicación: 5595/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 17 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6657/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 9
Barcelona de fecha 14 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 342/2017 y siendo recurrido/
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR
MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12-4-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimo la demanda presentada por D. Jose Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos habidos en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- La parte demandante, nació el NUM000 de 1960 en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social y su profesión habitual es la de auxiliar de enfermería . (Expediente administrativo).

2º.- En fecha de 17 de marzo de 2017 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó no declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente, denegando el derecho a prestaciones económicas al no reunir los requisitos propios de incapacidad permanente. (Expediente administrativo ) Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

3º.- Según dictamen del ICAM de 16 de febrero de 2017 la parte actora presenta el siguiente diagnóstico: 'fibromialgia, sfc sin limitación funcional , lumbalgia 2º a espondilolistesis leve con discopatía l5s1 sin radiculopatía , clínica distimia '( Expediente administrativo) 4º.- La parte demandante padece en la actualidad las lesiones que recoge el informe del ICAMS y osteoporosis sin fracturas patológicas. ( Informe ICAMS e informe pericial de la parte demandada) 5º.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 1.829,94 euros. (Hecho no controvertido).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Jose Carlos invocando como primer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas y garantías del proceso, por existir incongruencia conforme al art. 218 de la LEC.

La recurrente considera que existe falta de motivación e incongruencia en la sentencia al haberse pronunciado sobre una incapacidad permanente absoluta sin haber sido reclamada en la demanda ni en la vía administrativa. Tampoco se analizan las limitaciones funcionales que afectan a la actora ni se ponen en relación con el trabajo habitual de auxiliar de enfermería, lo que es básico para resolver sobre la incapacidad permanente total solicitada. No consta el profesiograma de la actora, ni descripción de su tarea ni los requerimientos físicos o psíquicos que comporta, y se aportó descripción del servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital de Sant Pau donde la actora presta sus servicios, a lo que la magistrada no se refiere en ningún momento. Además, valora las patologías como si la pretensión fuera una incapacidad permanente absoluta .

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto el órgano judicial incurre en incongruencia extra petitum si en el fallo de la sentencia se incorporan pronunciamientos sobre cuestiones que no han sido objeto de debate entre las partes o si se concede una pretensión superior a la pedida por la parte.Para que adquiera relevancia constitucional la denominada incongruencia por exceso , se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, ( TCo 40/2006; 83/2009). Pero en el caso de autos, no podemos considerar que haya existido sustracción del debate a las partes pues si bien el órgano judicial se ha pronunciado sobre la incapacidad permanente absoluta no solicitada, no la ha concedido y se ha pronunciado también sobre la incapacidad permanente total solicitada por la actora, sin que aquél exceso haya tenido incidencia en el fallo. En cuanto a las cuestiones que dice que no se han analizado o sobre las que no se ha pronunciado la juzgadora en la sentencia, ello no determina una falta de motivación, por cuanto la sentencia del Tribunal Constitucional 134/2008, de 27 de octubre establece que '..el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005, de 12 de septiembre, FJ 3; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2; y 177/2007, de 23 de julio, FJ 5, entre otras muchas). De este modo, no cabe reputar como fundadas en Derecho aquellas decisiones judiciales en la que este Tribunal compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o que siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas en la resolución (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 223/2002, de 25 de noviembre, FJ 6; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 6; y 177/2007, de 23 de julio, FJ 4). Si bien, en la STC 80/2000, de 27 de marzo: Constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi' ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero), y ello acontece en el caso de autos pues la recurrente ha podido conocer el motivo de la denegación de su pretensión, sin que se le haya causado indefensión. El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado primero bis en la sentencia, lo que debe ser estimado parcialmente, desestimando lo referente a los requerimientos de la profesión al ampararse en documento de parte y contener conceptos predeterminantes del fallo. El hecho probado queda redactado : 'Las funciones básicas de la profesión de Auxiliar de enfermería consisten en preparar y distribuir las comidas a los pacientes; ayudar a los enfermos a su higiene personal y a sus necesidades fisiológicas; hacer las camas y vigilar la limpieza de las habitaciones; recoger y distribuir tanto la ropa sucia como la limpia; dar soporte al personal de enfermería; preparación y limpieza del material y aparatos clínicos; colocación de enemas; realización de cambios posturales; limpieza de todo el material de una habitación después de cada cambio de enfermo.; etc.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto en la sentencia, lo que debe ser desestimado por cuanto olvida que el principio de la libre valoración de la prueba determina que deba prevalecer la prueba y valoración efectuada por el juzgador de instancia frente a la subjetiva de la recurrente, pues la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del art. la infracción de normas o jurisprudencia, en concreto del art. 194 del RDL 8/2015 en relación con la DT26ª.

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que solicita se la declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015, en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, la actora padece fibromialgia, sfc sin limitación funcional, lumbalgia 2° a espondilolistesis leve con discopatía L5S1 sin radiculopatía, clínica distimia, y osteoporosis sin fracturas patológicas. Con estas dolencias, no podemos entender que la actora esté impedida de realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual por cuanto las dolencias físicas carecen de entidad incapacitante ya que la fibromialgia no presenta limitación funcional, la lumbalgia 2 a espondilolistesis es leve y no tiene incidencia en el ejercicio de sus funciones. La discopatía no presenta radiculopatía, la osteoporosis no es incapacitante. Tampoco la dolencia psíquica, tiene entidad incapacitante. Así,esta Sala ha declarado esta Sala que son tributarios de una Incapacidad permanente absoluta, los cuadros crónicos, persistentes, y graves o severos: STSJ Catalunya núm. 1221/2011 de 15 febrero JUR 2011160121; STSJ Catalunya 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 , STSJ Catalunya de 22 de diciembre de 1998 ; AS 19987658, de 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010 ) . núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806; números 364/1995, de 23 de enero ; 969/1995, de 11 de febrero ; 5.349/1995 y 5.352/1995, de 6 de octubre ; 5.440/1996, de 25 de julio ; y más recientemente, 5.259/2001, de 18 de junio ; 7.775/2001, de 15 de octubre y 2.994/2002, de 11 de abril , con cita de las Sentencias de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo de 29 de enero , 16 de febrero , 9 de abril y 14 de julio de 1.987 , 17 y 23 de febrero de 1.988 , 30 de enero de 1.989 y 22 de enero de 1.990 -, , calificándose por ejemplo como: - Incapacidad permanente absoluta: depresiónmayor severa, Sentencia 14 abril 2004 , AS 20041881; depresiónmayor recidivante grave sin síntomas psicóticos, evolución tórpida, Sentencia 22 diciembre 1998, nº9586/1998 , AS 19987658; Trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de Evolución, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006 241267; Trastorno depresivo mayor grave, Sentencia núm. 6627/2004 de 1 octubre JUR 2004314518; trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de evolución concurrente con Fibromialgia con afectación a toda la musculatura, Sentencia núm.

2543/2006 de 23 marzo JUR 2006241267 ; proceso de deterioro cognitivo y trastorno depresivo - ansioso por estrés post-traumáticoSentencia núm. 7565/2001 de 5 octubre JUR 20025603.

La Sala, por otro lado, ha considerado como: No incapacitante: depresión mayor recurrente dentro de una distimia, trastorno histriónico y pasivo- depresivo de la personalidad, trastorno disociativo-agorafobia con tratamiento neuropsiquiátrico con mal pronóstico (vid Sentencia núm. 2004/2003 de 25 marzo JUR 2003130424); trastorno depresivo moderado con somatizaciones; Sentencia núm. 8846/2004 de 10 diciembre JUR 200534637;Distimia en grado moderado de tres años de evolución con sintomatología de mediana intensidad. Sentencia núm. 3836/1998 de 30 junio AS 19983173 síndrome depresivo ansioso, depresión mayor recurrente , episodios de ansiedad, ambas de carácter moderado, en tratamiento Sentencia núm. 5311/2008 de 26 junio JUR 2008 316579; Trastorno depresivo mayor y trastorno de la personalidad en tratamiento. Sentencia núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806(se considera en IPT por otras dolencias descartando la IP absoluta por la patología psiquiátrica).

Lo expuesto, determina que no podamos reconocer a la actora afecta del grado de incapacidad que pretende, por lo que procede desestimar el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Jose Carlos contra la sentencia nº 265/2018 del juzgado social 9 de BARCELONA, autos 342/2017-B, de fecha 14 de junio de 2018, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.