Sentencia Social Nº 666/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1670/2004 de 29 de Junio de 2004

Encabezamiento

RSU 0001670/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00666/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0001652, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001670 /2004

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Gustavo, Edurne

Recurrido/s: Filomena

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID de DEMANDA 0001188

/2002

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ

_________________________________________________

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil cuatro, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 666/04-L :

En el recurso de suplicación número 1.670/04 interpuesto por DON Gustavo y DOÑA Edurne, frente a la sentencia número 161/03, dictada por el Juzgado de lo Social número veintiséis de los de Madrid, el día 28 de marzo de 2.003, en los autos número 1.188/02, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Filomena, por despido, contra DON Gustavo y DOÑA Edurne, y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado la sentencia que aquí se impugna, que en su parte dispositiva dice:

"Que estimo la demanda interpuesta por Filomena contra Gustavo y Edurne y declaro improcedente el despido de la actora.

Se declara extinguida la relación laboral que unía a las partes condenando solidariamente a los demandados a que abonen a la actora 3.583,86 euros (tres mil quinientos ochenta y tres euros con ochenta y seis céntimos) en concepto de indemnización, de la que se deducirán 750 euros entregados por los demandados a la actora mediante talón de fecha 4.11.2002."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- En junio de 1995, Filomena inició la prestación de servicios como empleada de hogar para Gustavo y Edurne.

SEGUNDO.- Los servicios se prestaron, primero en la CALLE000 nº NUM000-NUM001 de Madrid y desde octubre de 1996 en el PASEO000 nº NUM002-NUM003 de Madrid.

(hecho no controvertido)

En octubre de 2000 le abonaron 100.000 ptas. (doc. Nº 8 de la parte actora).

TERCERO.- Durante el tiempo que prestó servicios en la CALLE000 nº NUM000-NUM001, lo efectuó de lunes a viernes, empezaba a trabajar por la mañana y finalizaba a media mañana.

No la vieron ir a trabajar por la tarde.

(testifical de Pedro Miguel).

CUARTO.- En 1998 Edurne necesita que en su vivienda familiar la actora permanezca más horas y desde agosto, 3. 5.8.1998, trabajaba 8 horas de lunes a viernes, salvo los días que la demandada estaba fuera de Madrid, por motivos políticos.

Los demandados se iban a trabajar y la actora entraba en la vivienda, con las llaves que le habían dejado, sobre las 10 horas.

La demandada le entrega un talón por importe de 750 euros, de fecha 4.11.2002.

El 31.10.2002, le comunica a la actora que no estaba conforme con su trabajo, ni con su actitud, ya que quería percibir mayor retribución y trabajar menos horas.

(testifical de Edurne).

QUINTO.- Hasta el 5.8.1998, a la actora le retribuía por las horas trabajadas y disfrutaba de vacaciones cuando se iban los demandados de vacaciones. La actora no iba a trabajar cuando Edurne acudía al Parlamento Europeo.

En los dos últimos años se deterioraron las relaciones con la actora; cuando Gustavo llamaba por teléfono a su vivienda, sobre las 10,45 horas, comunicaba; algunas veces las tareas de la vivienda no estaban bien realizadas. En el año 2002 le pagaban 690 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

(testifical de Gustavo).

SEXTO.- La actora estuvo de baja por incapacidad temporal desde el 21.10.2002, con el diagnóstico de "tendinitis hombro (L92)".

(doc. Nº 2 de la parte actora); el 25.10.2002 fue dada de alta indicándose como causa del alta: "mejoría permite trabajar" (doc. Nº 4 de la parte actora).

SÉPTIMO.- El 12.11.2002 remite comunicación escrita del siguiente tenor: "Me habéis despedido verbalmente el día 31.10.2002.

El día treinta y uno de octubre del 200. Lo que comunico a los efectos oportunos."

(doc. Nº 9 y 10 de la parte actora).

El 18.11.2002, Gustavo remite telegrama a la actora del siguiente tenor:

"A la visa de su telegrama le reitero esta vez por escrito su despido con fecha de 31 de octubre de 2002 por no estar conforme con el desarrollo de su trabajo como empleada de hogar en mi domicilio, recordándole que con fecha 4 de octubre cobró Vd. un cheque de 750 euros en concepto de indemnización."

(doc. Nº 11 de la parte actora).

OCTAVO.- El 13.11.2002 interpone papeleta de conciliación ante el SMAC, por despido, haciendo constar que su salario bruto era de 690 euros sin prorrata de pagas extraordinarias y que el 31.10.2002 fue despedida verbalmente.

(doc. Nº 6 de la parte actora).

El 28.11.2002 se celebra el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de sin avenencia.

NOVENO.- El 4.12.2002 solicita que le nombren Abogado del turno de oficio y que le concedan el beneficio de justicia gratuita.

(doc. Nº 7 de la parte actora)."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por los demandados, con intervención de la Letrada DOÑA ESTRELLA CARDIEL MINGORRIA, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON JOSÉ CELESTINO MAQNEIRO AMIGO en representación de la demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncian los recurrentes la interpretación errónea del art. 10.1 y disposición adicional del Real Decreto 1414/1985 de 1 de agosto, en relación con los artículos 16.1.5 y 49.1.2. del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, alegando que no existe empleador respecto a aquellos trabajadores que presten servicios a tiempo parcial en el hogar familiar, entendiendo como tales los que no superan 80 horas de trabajo efectivo durante un mes, por lo que no puede computarse como antigüedad los servicios prestados por la actora como trabajadora autónoma, debiendo tenerse en cuenta únicamente desde el 5 de agosto de 1.998 en que empieza a prestar servicios a jornada completa.

El motivo no puede tener favorable acogida, por cuanto la disposición adicional del Real Decreto 1414/1985, establece que en lo no previsto en la esta norma será de aplicación la normativa laboral común, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, siéndolo, por consiguiente, lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, respecto del contrato a tiempo parcial, sin que lo dispuesto en el Artículo 49 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, que impone al propio trabajador al servicio del hogar familiar la obligación para solicitar la afiliación, el alta y la baja en el Régimen Especial de Empleados de Hogar cuando preste sus servicios a uno o más cabezas de familia a tiempo parcial, sea con carácter indefinido, tanto de forma fija periódica como fija discontinua, o sea de duración determinada en los supuestos previstos en el art. 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, desvirtúe la naturaleza del contrato de trabajo, tal y como ha entendido el TSJ Cataluña Sala de lo Social, S 25- 10-2001, nº 8171/2001, por lo que, evidentemente es computable, a efectos del despido, el tiempo de prestación del servicio a tiempo parcial.

SEGUNDO.- Asimismo se denuncia la infracción de los artículos 6.1 y 6.2 del Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto, en relación con los artículos 1, 2 y 3.2 del Real Decreto 1466/2001 de 27 de diciembre por el que se fija el SMI para el año 2002, y violación del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, porque el Juzgador a quo declara que el salario en metálico que corresponde a la actora es de 731,40 euros mensuales con prorrata de pagas, estimando la pretensión de la actora de incrementarlo en 41,40 euros, correspondientes al 3% por cada trienio de antigüedad, fundamentándolo en el artículo 6.3 del Real Decreto 1424/1985, sin tener en cuenta que se ha probado que percibía un salario mensual de 690 euros incluida la parte proporcional de pagas extras y también que percibía la prestación en especie por comida. Siendo el salario mínimo interprofesional anual de 5.803,20 euros, incluyendo los 41,40 mensuales por trienios, lo percibido por la actora en metálico es superior al ascender a 8.280 euros, por lo que ha de aplicarse la compensación, debiéndose de estimar como salario el realmente percibido en metálico.

Hemos de tener en cuenta que los propios recurrentes reconocen que el salario con el que retribuían a la trabajadora estaba compuesto por una cantidad en metálico, de 690 euros mensuales, y por una retribución en especie por el concepto de manutención, debiéndose de estar a lo dispuesto en el artículo 6.2 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que establece que, en los casos de prestación de servicios domésticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutención, se podrán descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 45 por 100 del salario total, de manera que, el salario a considerar es el total formado por el abonado en metálico y en especie, y aunque no ha quedado probado por la demandada, a quien corresponde en este caso la carga de la prueba, el porcentaje pactado, la falta de documentación no puede perjudicar a la trabajadora sino a la empleadora que la omite, debiéndose de estar a lo más favorable para la trabajadora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 1.288 del Código Civil, no pudiéndose considerar que la suma de ambos conceptos fuera inferior a los 731,40 euros mensuales que tiene en cuenta el Juzgador a quo, porque ciertamente la diferencia entre esta cantidad y la percibida en metálico, es tan sólo de 41,40 euros, que supone un porcentaje aproximado de 6, ciertamente muy inferior al máximo establecido en el aludido precepto, por lo que en modo alguno puede considerarse que el Juzgador a quo haya fijado un salario superior al que percibía realmente la trabajadora.

TERCERO.- Consideran los recurrentes igualmente infringido los artículo 9.1 del Real Decreto 1424/1985, así como erróneamente interpretados el 9.11 y el 10.2 del mismo cuerpo legal, en relación con los artículos 1181 y 1182 el Código Civil, alegando que la extinción se produjo por mutuo acuerdo, siendo la intención de la actora rescindir el contrato si no se le aumentaba la retribución y se disminuía su jornada y, subsidiariamente por desistimiento del empleador, no habiendo tenido el Sr. Gustavo ninguna intervención en el cumplimiento del contrato de la actora ni en su extinción, siendo la Sra. Edurne quien le daba las órdenes y le abonaba el salario, por lo que el burofax enviado por dicho señor no se ajustaba a la realidad jurídica de la extinción del contrato producida con anterioridad, y en última instancia se utiliza el término "despido" en sentido vulgar y no técnico.

Consta claramente del tenor literal del burofax remitido por el Sr. Gustavo a la actora, y que se transcribe en el inatacado hecho probado séptimo, que la actora fue despedida verbalmente el día 31 de octubre de 2.002, lo que se reitera por escrito el día 18 de noviembre de 2.002, lo que se corrobora por la entrega de una indemnización, por lo que no pueden los demandados ir contra sus propios actos y, en cualquier caso, no habiéndose cumplido los requisitos exigidos Real Decreto 1424/1985 para el desistimiento, habría de estarse a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 5 de junio de 2.002, dictada en unificación de doctrina, según la cual:

"2. Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción.

3. En el caso presente, y como ya hemos recordado, el 28 julio 2000, "el empleador indicó a la actora que, debido a una enfermedad de su esposa, prescindía de sus servicios temporalmente". A este propósito, se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para que el se pide "notificación escrita" (art. 10.1) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una "comunicación de extinción" (art. 10.2). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente.

4. Llegados a este punto, las normas del derecho común de la contratación laboral recobran su vigencia. Nadie duda que decir a un trabajador que se marche y que no vuelva por la empresa (aunque se introduzca la matización de que la decisión es temporal, sin más precisiones) equivale a un despido, el cual se somete al régimen propio del mismo, aunque aquí sea un régimen suavizado por la especialidad del vínculo laboral. Sin que el silencio del empresario, y la innegable omisión en que incurre, fruto además de un claro incumplimiento legal: estaba obligado expresamente a realizar una "notificación escrita" (en el despido) o una "comunicación", se sobreentiende que de la voluntad de desistir (en el desistimiento), sea algo que necesariamente conduce a la alternativa segunda (desistimiento) y a que, además, la trabajadora asume la carga de probar lo contrario. Se consumaría así nada menos que una transformación del tradicional principio pro operario, en una novísimo y de inédito cuño principio pro locatore; aunque se trate de un empleador que convino el pago de un locarium o salario con quien trabaja, por regla, en la intimidad del hogar.

5. La conclusión a que se llega es la de que estamos ante un despido, calificable como improcedente, pues ello es lo que implica el "incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido"."

consecuentemente la sentencia ha de ser confirmada íntegramente y desestimado el recurso.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Gustavo y DOÑA Edurne, frente a la sentencia número 161/03, dictada por el Juzgado de lo Social número veintiséis de los de Madrid, el día 28 de marzo de 2.003, en los autos número 1.188/02, en procedimiento por despido seguido a instancias de DOÑA Filomena y en consecuencia confirmamos la misma y condenamos a los recurrentes a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000167004, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.