Sentencia Social Nº 666/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3101/2006 de 06 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003101/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3101-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1173-04

RECURRENTE/S: DOÑA Regina

RECURRIDO/S: MAYSTAR S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a seis de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 666

En el recurso de suplicación nº 3101-06 interpuesto por el Letrado DON RICARDO OTERO VENTÍN en nombre y representación de DOÑA Regina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de MADRID, de fecha 28 DE FEBRERO DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1173-04 del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Regina contra MAYSTAR S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE FEBRERO DE 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Regina contra MAYSTAR S.L. y FOGASA en materia de Despido, debo declarar y declaro PROCEDENTE la decisión extintiva empresarial notificada a la actora en fecha de 18.10.04, sin perjuicio del derecho que le asiste a la trabajadora a que se le abone una indemnización legal fijada en 8.319 euros; absolviendo así a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por la actora en su escrito de demanda a excepción de la cuantía indemnizatoria que legalmente le corresponde a la trabajadora a cuyo abono condeno expresamente a la empresa demandada.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª Regina ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 17.3.99

Categoría Profesional: Comercial.

Salario/día promediado: 73,75 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha de 18 de octubre de 2004 la actora recibe comunicación escrita de extinción del contrato de trabajo, por causas objetivas, cuyo contenido en su tenor literal es el siguientes:

A través de la presente carta nos vemos en la ineludible necesidad de comunicarle la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día diecinueve de noviembre próximo, fecha en la que terminará la relación laboral mantenido con Ud. por esta Empresa, al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y en virtud de una causa de carácter técnico y organizativo.

Como usted sabe perfectamente, la empresa viene sufriendo un fuerte proceso de reestructuración interna, en su departamento comercial, tendente a viabilizar su futuro. Dicho programa de reorganización persigue dos objetivos: Reducción de costes y reestructuración de los equipos de venta de la Compañía, con la finalidad de dotar a su estructura comercial de unos métodos de trabajo más eficaces que los que actualmente posee, tratando de acaparar más mercado del que actualmente se tiene, además de conferirle la agilidad que los clientes requieren, y que con la actual configuración del equipo de ventas en Madrid (en cuya zona, sólo se encuentra Vd.), no resulta posible la consecución de dichos objetivos. En el mismo sentido, se debe tener presente que con la externalización de la actividad comercial, la Empresa conseguirá el objetivo de mantener una posición competitiva en el mercado de distribución de productos cosméticos, así como satisfacer las exigencias actuales de sus clientes.

Así pues, esta empresa ha optado por proceder a externalizar su actividad comercial en la zona geográfica de Madrid, con una empresa especialista en redes comerciales, que cuenta en Madrid con estructura operativa y experiencia acreditada en el sector, por lo que queda sin contenido su puesto de trabajo que viene desempeñando desde el día 17 de marzo de 1999 y por ello nos vemos obligados a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 19 de noviembre de 2004.

De acuerdo con lo legalmente establecido está a su disposición (mediante la correspondencia transferencia bancaria a su cuenta habitual) en el momento de la entrega de la presente, la pertinente indemnización de 20 días de su salario por cada año de servicio en la empresa, con un tope de 12 mensualidades. Todo ello según el siguiente detalle:

-Indemnización (20 días por año): 6.600,48 euros. Las mencionadas cantidades serán inmediatamente corregidas si existiera algún error material en su determinación. Nuevamente, le manifestamos nuestro pesar por tener que adoptar una decisión de este tipo, agradeciéndole de forma expresa la dedicación que durante todos estos años ha tenido para con esta Empresa.

Le rogamos que acuse recibo de la presente carta comunicación o, en su caso, firme la misma en exclusiva prueba de su recepción.

TERCERO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno. En el momento del acto extintivo la empresa demandada tenía menos de 25 trabajadores en plantilla.

CUARTO.- En fecha de 21 de diciembre de 2004 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Efecto.

QUINTO.- Conforme a lo solicitado por Sentencia de fecha 26.12.05, dictada por la Sala de lo Social del T.S .J. de Madrid, se procede a ampliar la redacción de hechos probados en el sentido indicado por la citada resolución en los siguientes términos:

1. En fecha de 15.10.04, se formaliza contrato de comisionista independiente entre la entidad demandada "Maystar S.L." y el comisionista D. Pedro Francisco , por medio del cual el citado agente comercial promocionará los servicios de venta al mayorista/distribuidor, relacionados con la compañía demandada, a cambio de la siguiente contraprestación económica:

a. 4 euros por cada 100 que consiga vender, hasta los 1.100.000,99 euros de venta.

b. 5 euros por cada 100 que consiga vender, desde los 1.100.001 euros de venta.

c. De los dos apartados anteriores se deduce que el cálculo de las comisiones se realizará al 4%. En el supuesto de que las ventas superen los 1.100.000,99 euros se calculará a final de año el 1% de la diferencia entre esta cantidad y la realizada.

El área comercial queda limitada a Madrid capital y provincia por ser el área que se pretende mejorar en sus resultados económicos.

2. La actora venía percibiendo de forma mensual, en concepto de comisiones, una suma promediada de 805,72 euros.

3. De conformidad con el contenido de los documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba de la empresa demandada, la externalización de la actividad de promoción de servicios de la empresa demandada ha supuesto una mejor y mayor calidad en el servicio de comercialización y distribución de los productos cosméticos. De igual modo, consta acreditada la reducción del coste económico al haberse suprimido el salario fijo de la trabajadora y el abono de las cuotas de S. Social.

4. La externalización del servicio ha contribuido a superar las dificultades del mercado, al constar en autos, a través de la documental (4º y 5º parte demandada) que, con el comisionista independiente se obtienen más clientes y en su consecuencia mayores ventas incrementándose la actividad productiva de la empresa demandada.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido. Los dos primeros motivos se formulan con amparo en el art. 191.a) LPL, alegando en el primero la infracción de los arts. 97 LPL, 218 LEC, 238.3º y 240.1 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución, y en el segundo, de los arts. 97.2 LPL, 372.2 LEC - que se refiere al interrogatorio de testigos y nada tiene que ver con lo que el recurso plantea - 248.3 LOPJ y 120.3 de la Constitución.

Se reitera en el primer motivo la solicitud de nulidad por insuficiencia de los hechos probados, que fue atendida por anterior sentencia de esta Sala que anuló la primera dictada por el Juzgado. En esta ocasión no cabe acceder a tal pretensión, ya que el Juzgado ha cumplido lo acordado por este Tribunal al incluir en la sentencia un hecho probado 5º en el que, tal como se resolvió en nuestra sentencia de 26-12-05 , el juzgador de instancia ha hecho constar "todo lo que ha considerado acreditado" en relación con las circunstancias alegadas en la comunicación de despido objetivo. En la primera sentencia se omitía cualquier dato concerniente a los elementos de hecho del despido objetivo - situación de la empresa, medidas adoptadas, eficacia de las medidas en orden a la superación de las dificultades - por lo que a falta absoluta de tales hechos no era posible la operación de subsunción de los hechos en la norma. Pero en la segunda sentencia el juzgador ha analizado los medios de prueba y ha plasmado sus conclusiones, por lo que no hay razón alguna para exigir que se amplíe la declaración fáctica extendiéndola a otros hechos que no ha considerado acreditados.

En el segundo motivo se solicita de nuevo la nulidad de la sentencia alegando que en los apartados 3 y 4 del hecho probado 5º contienen valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Ello es cierto en parte, pero en todo caso ello no debe conducir a la nulidad de la sentencia, sino a tener por no puestas tales valoraciones, según reiterada jurisprudencia, conforme al principio de conservación de los actos (art. 230.2 LEC ). La afirmación de que la externalización de la actividad de promoción de servicios "ha supuesto una mejor y mayor calidad en el servicio de comercialización y distribución de los productos cosméticos" no es propiamente un hecho, sino una valoración que debería basarse en circunstancias concretas que se desconocen, pues no se saben las razones concretas de esa mayor calidad, sin que la referencia a los documentos 4 y 5 de la demandada sirvan para explicarlas, ya que se trata de meros listados de ventas (a los que luego se hará referencia) que solamente aportan datos cuantitativos. Por ello esa frase debe desaparecer de los hechos probados.

Por otra parte, la declaración a cuyo tenor "la externalización del servicio ha contribuido a superar las dificultades del mercado" encierra una valoración jurídica que predetermina el fallo, al llevar a los hechos probados precisamente el núcleo de la apreciación jurídica, es decir la valoración según la cual el hecho probado encaja en el supuesto de hecho de la norma. En consecuencia esa expresión igualmente deberá tenerse por no puesta.

Por último, cuando se afirma que consta en autos, a través de la documental (documentos 4 y 5 de la parte demandada) que con el comisionista independiente se obtienen más clientes y en su consecuencia mayores ventas incrementándose la actividad productiva de la empresa demandada, se están haciendo declaraciones de hecho si bien con el apoyo documental que expresamente se cita, por lo que esta expresión debe subsistir sin perjuicio de su valoración jurídica posterior.

Por ello el motivo segundo debe prosperar parcialmente en los términos indicados.

SEGUNDO.- Los dos motivos siguientes, amparados en el art. 191.b) LPL, se destinan a la revisión de hechos. En el tercero se solicita nuevamente la supresión de los apartados 3 y 4 del hecho probado 5º, cuestión a la que ya se ha dado respuesta, por lo que el motivo se desestima.

En el cuarto se interesa la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se declare: "la actora permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral en el período comprendido entre 21 de noviembre de 2003 a 22 de enero de 2004". Hay que acceder a tal revisión, ya que así se desprende de los documentos citados, recibos salariales en los que consta la percepción de la prestación señalada, y el hecho es trascendente para el fallo, como se razonará. Por ello el motivo se estima.

TERCERO.- En el quinto motivo, con amparo en el art. 191.c) LPL al igual que los dos siguientes, se alega la infracción del art. 52 .c) en relación con el art. 53.4 del ET y con el art. 122.2.d) de la LPL . Se alega que la extinción incurre en fraude de ley por sobrepasar el umbral numérico del despido objetivo de conformidad con lo que dispone el art. 51.1 ET , según el cual "cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) de esta ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto".

La sentencia no ha incurrido en tal infracción, ya que el juzgador entendió con acertado criterio, en contra de lo que sostiene el recurrente, que la alegación relativa al fraude de ley debió realizarse en la demanda, y no en el acto del juicio, con el fin de no causar indefensión; y el indicado fraude de ley no puede apreciarse de oficio, pues no lo establece así el art. 53.4 del ET ni el 122 de la LPL, ni sería posible tal apreciación de oficio porque siempre será preciso que la parte proporcione en la demanda los datos necesarios, o al menos el conocimiento que tenga de ellos, respecto al número de trabajadores de la empresa y número de extinciones llevadas a cabo y períodos en que han tenido lugar. Al no haberse incluido tales alegaciones en la demanda, no se permitió su ampliación y no constan en los hechos probados los datos que servirían de base a las infracciones jurídicas alegadas en el motivo, que por todo ello se desestima.

CUARTO.- En el sexto motivo se alega la infracción del art. 53.4 del ET en relación con los arts. 122.2.b) y 122.3 de la LPL y 53.1.b) del ET . En el desarrollo del motivo se sostiene la nulidad del despido por error no excusable en la cuantía indemnizatoria que se puso a disposición del trabajador. Si bien es cierto que la empresa ofreció una indemnización de 6.600,48 € y la sentencia la ha fijado en 8.319 €, también ha de tenerse presente la dificultad de cálculo cuando se perciben cantidades variables por comisiones, además de salario fijo, y el propio demandante propugnaba un salario de 2.731,50 € mensuales mientras que la sentencia lo ha fijado en 2.212 ,50 €. Por ello hay que entender, dada la controversia suscitada, que el error es excusable y que es acertada la solución de rectificar la cuantía de la indemnización pero sin declarar la nulidad del despido.

QUINTO.- El séptimo y último motivo sostiene la improcedencia del despido alegando la infracción del art. 52.c) en relación con el 53.5 del ET .

El motivo debe estimarse con arreglo a las siguientes consideraciones. La empresa aducía en la carta de despido una serie de circunstancias que no han quedado en absoluto probadas, tales como: la existencia de un proceso de reestructuración interna, la reestructuración de los equipos de venta, la implantación de nuevos métodos de trabajo más eficaces y ágiles, la imposibilidad de cumplir esto objetivos con la actual configuración del equipo de ventas en Madrid, así como la externalización de la actividad comercial en Madrid con una empresa especialista en redes comerciales, que cuenta con estructura operativa y experiencia acreditada en el sector.

La empresa ha alegado causas técnicas y organizativas, pero es clara la inadecuación de las primeras, pues no existe referencia alguna a los instrumentos técnicos utilizados en la empresa. En cuanto a las organizativas, será preciso examinar en primer lugar si concurre el factor desencadenante, que son las "dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, o por exigencias de la demanda". Como señala la sentencia del TS de 10-5-06 , "el término genérico "dificultades", que el art. 52.c. ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c. ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998, rec. 7586 y STS 21-7-2003 , rec. 4454/2002), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales. Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en la redacción de la Ley 11/1994 (vigente cuando se dictó la STS 30-9-98 , citada), a partir de la modificación del art. 52.c. ET establecida en la Ley 63/1997 , las "dificultades" que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que "impidan" su "buen funcionamiento", refiriendo éste bien a las "exigencias de la demanda", bien a la "posición competitiva en el mercado". La primera expresión alude a lo que la propia ley llama "causas productivas", que surgen "en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado", mientras que la segunda apunta indistintamente a las "causas técnicas", relativas a los "medios o instrumentos de producción" y a las "causas organizativas", que surgen "en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal" (STS 14-6-1996, rec. 3099 ).

Cómo se han de manifestar o concretar estas dificultades o problemas de gestión en la vida de las empresas es cuestión que depende de factores diversos. Entre ellos hay que contar, desde luego, el sector y el tipo de actividad al que se dedican y la esfera o ámbito de afectación sobre el que inciden. En todo caso, como ha dicho la sentencia recién citada, la "concreción" de las dificultades o problemas de gestión empresarial contemplados en el art. 52.c. ET "se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado en los productos o servicios, etcétera".

Pues bien, en el presente caso esas dificultades ya actualizadas y acreditadas que deben existir en el momento del despido no han quedado demostradas, pues no hay dato alguno que permita calificar la actuación como comercial de la trabajadora como escasamente eficiente o poco ágil, y ni siquiera la valoración a posteriori mediante la comparación de los resultados obtenidos por la demandante con los de la "nueva estructura" - que en realidad no es tal, como se expondrá - permite alcanzar la conclusión de la existencia de dificultades que hubieran de superarse.

Se dice en la carta de despido que la medida adoptada, junto con la amortización del puesto de trabajo, es la externalización de la actividad comercial confiriéndola a una empresa del sector con estructura y experiencia acreditadas. La jurisprudencia se ha planteado si la externalización o exteriorización de un servicio que venía prestándose por trabajadores y pasa a ser efectuado por un tercero, a través de una contrata, constituye una causa organizativa que pueda justificar la extinción al amparo del art. 52 ET , y ha declarado que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial (sentencias del TS de 21-4-97, 30-9-98, 4-10-00, 21-7-03,10-5-06 ).

Pero en el actual supuesto no existe tal contratación externa pese a lo que se aducía en la carta de despido, pues conforme al hecho probado 5º lo único que ha hecho la demandada ha sido concertar un contrato con un comisionista independiente con una retribución pura a porcentaje de ventas. La mera sustitución de un trabajador por cuenta ajena dependiente por un comisionista excluido de la plantilla de la empresa, sin la estructura y experiencia de una empresa como se decía en la carta de despido, no constituye una medida que razonablemente pueda por sí misma considerarse idónea para superar dificultades productivas, pues en definitiva el cometido que va a realizar va a ser el mismo que ya hacía la comercial de la empresa, sólo que sometido a un distinto régimen jurídico de contratación. Bien diferente es el supuesto examinado por la ya citada STS 10-5-06 en la que se concluyó en la adecuación de la medida adoptada por la empresa con respecto a las dificultades productivas que presentaba, razonando que "el referido juicio de adecuación o funcionalidad (que no entraña, se insiste, un pronóstico o dictamen económico, impropio de una resolución jurisdiccional, sino la valoración de la decisión de la empresa con arreglo a un estándar de conducta socialmente establecido) arroja un resultado positivo. Parece una conducta razonable o plausible, que entra dentro de las líneas posibles de actuación del buen comerciante en una coyuntura similar a la de la empresa demandada, la de encargar a una empresa especializada la logística de la distribución de sus productos, cuando, al llevar a cabo por sí misma las correspondientes operaciones de ejecución, ha apreciado dificultades o problemas de gestión que aconsejan la reestructuración de las mismas".

En definitiva, lo único que se ha acreditado respecto a la idoneidad de la nueva contratación de un comisionista, una vez efectuada la depuración de los hechos probados de la sentencia conforme a lo expuesto en los fundamentos jurídico primero y segundo, es el contenido de los documentos 4 y 5 aportados por la demandada, a los que se remite el hecho probado 5º de la sentencia del Juzgado. Es cierto, conforme a esos documentos, que el total de ventas obtenidas por la trabajadora en el período noviembre 2003 a marzo 2004 arroja la suma de 178.516,93 € mientras que el resultado final del nuevo comisionista en el lapso noviembre 2004 a marzo 2005 se cifra en 256.866,68 €, pero como señala el recurso, no constan los costes de obtención de uno y otro resultado, y ni siquiera existe homogeneidad en la comparación dado el tiempo que la actora estuvo de baja por incapacidad temporal (fundamento jurídico segundo de esta resolución), aparte de que la presumible alza en el precio de los productos por el transcurso de un año seguramente influye en el aumento de la cifra de ventas. Por otro lado, los datos cuantitativos nada dicen respecto de la calidad o agilidad del servicio, y hay que recordar que las causas alegadas para despedir fueron organizativas y no económicas, por lo que los criterios para enjuiciar la bondad de la medida no pueden ser simplemente económicos. Por tanto hay que concluir que ni se han acreditado las dificultades que impidieran el buen funcionamiento de la empresa, ni en consecuencia puede apreciarse una conexión de funcionalidad entre la decisión adoptada por la empresa al sustituir la actividad de la trabajadora por la de un comisionista y la superación de dificultades empresariales, y ni siquiera se ha demostrado la mayor eficiencia de la actuación del comisionista. Aún podría añadirse que es discutible que se haya producido una real amortización del puesto de trabajo de la actora, que subsiste aunque cubierto por otra persona que realiza las mismas funciones pero con distinto régimen jurídico.

En resumen, la sustitución de un trabajador fijo por un comisionista puede seguramente ser conveniente para la empresa desde un estricto punto de vista económico o de comodidad, por la preferencia empresarial en contar con una persona excluida de la relación laboral y de seguridad social en lugar de un trabajador de plantilla con los derechos y obligaciones sociales, pero esa medida de conveniencia no justifica un despido objetivo. Por ello se impone la estimación parcial del recurso con declaración de improcedencia del despido objetivo con las consecuencias legalmente inherentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Regina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en fecha 28-2-2006 en autos 1173/04 sobre despido, seguidos a instancia de la recurrente contra MAYSTAR S.L. y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia, estimamos en parte la demanda y declaramos la improcedencia del despido de la actora, y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, abone a la demandante una indemnización de 18.824 € (dieciocho mil ochocientos veinticuatro euros) o la readmita en las mismas condiciones, y en todo caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido 19-11-04 hasta la notificación de esta sentencia, salvo que la actora hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores .

Si opta por la indemnización, la empresa podrá compensar la indemnización establecida en esta sentencia con la que en su caso haya percibido la trabajadora por la procedencia del despido. Si opta por la readmisión, la trabajadora deberá devolver la indemnización ofrecida si la hubiera percibido. En ningún caso podrán deducirse los importes correspondientes al preaviso.

La opción se realizará en plazo de cinco días hábiles desde la notificación, y sin esperar a la firmeza, de esta sentencia y en la forma regulada en el art. 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003101-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.