Sentencia Social Nº 666/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1064/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001064/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00666/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0038974, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001064 /2010

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Manuel

Recurrido/s: MAPFRE EMPRESAS SA, CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS CASAPLAN SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000704 /2007 DEMANDA 0000704 /2007

Sentencia número: 666/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a treinta de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1064/2010, formalizado por el Letrado D. DACIO PRIMO LARA, en nombre y representación de D. Manuel , contra la sentencia de fecha 30-09-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 19 de MADRID en sus autos número DEMANDA 704/2007, seguidos a instancia de D. Manuel frente a MAPFRE EMPRESAS S.A., CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS CASAPLAN S.L., en materia de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.-El demandante prestaba servicios para la empresa CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS CASAPLAN SL desde el 14.11.05 con la categoría profesional de peón de albañil.

SEGUNDO.- El demandante prestaba sus servicios en la obra sita en la Parcela A7, en la calle Castillo de Jaca, (Las Tablas), en Madrid, donde se construían 186 viviendas.

TERCERO.- Que el día 5.12.05 el demandante sufrió un accidente de trabajo, siendo asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital "La Paz" de Madrid, siendo el diagnóstico "Luxación posterior de codo-cerrada", siendo posteriormente atendido en los servicios médicos de la mutua FREMAP.

CUARTO.- El día 5.12.05 cuando el demandante realizaba a su trabajo, que le ordenó D. Jose Miguel , capataz de la demandada, se subió a una escalera para limpiar un pilar del sótano del garaje del edificio donde trabajaba. La tarea a realizar era el picado del pilar del garaje para rebajar la "rebaba" del hormigón y posteriormente pintarla. La altura era como mucho de 3 metros y el trabajador cayó desde la escalera y se lesionó el codo. Cuando se subió a la escalera tenía a su lado un andamio tubular transportable que era desde donde normalmente se hacía el trabajo.

QUINTO.- El demandante recibió equipo de protección personal, habiendo sido instruido de la forma correcta de su utilización en Octubre de 2005, asimismo recibió las normas y medidas de comportamiento en obra, también recibió el borrador del modelo de organización de prevención que la empresa tenía previsto establecer; y en fecha 14.11.2005 recibió el nombre del delegado de prevención de la empresa.

SEXTO.- El demanda presentó denuncia ante el Juzgado Decano de Madrid el 07.12.05, y que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 14 con el número de Diligencias Previas nº 7586/2005, Juzgado que dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle, el 06.06.06 .

SEPTIMO.- Según informe de sanidad emitido por el Médico Forense del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, de fecha 06.04.06 el demandante tardó en curar de sus lesiones 123 días, de los cuales ninguno fue impeditivo, quedándole como secuelas, "Limitación movilidad codo izquierdo. -De la flexión 82 puntos); - De la extensión (2 puntos)".

OCTAVO.- El demandante presento denuncia ante la inspección de Trabajo el 16.12.05, denuncia que se presento nuevamente el día 08.05.07, ambas fueron presentadas por la un miembro de la ejecutiva de la FEDERACION REGIONAL DE CONSTRUCCION Y MADERA DE CCOO DE MADRID. Según contestación de la Inspección de Trabajo de 16.04.07 esta actuó en tiempo y forma reglamentaria, y realizada investigación, el Inspector actuante "no estimo vulneradas las normas de prevención de riesgos laborales, y en consecuencia, no existen actuaciones distintas a estas de comprobación e información". Se emitió informe por el Inspector de Trabajo el 16.01.06, que obra en autos y se da por reproducido.

NOVENO.- El demandante estuvo en situación de Incapacidad Temporal del 5.12.05 al 05.04.06, siendo dado de alta por "mejoría que permite trabajar".

DECIMO.- El día 12,04.06 el demandante recibió un burofax de la empresa demandada en el que se comunicaba que finalizaba su contrato de trabajo en fecha 11.04.06.

UNDECIMO.- El 16.05.07 la madre del demandante envió un burofax a la empresa demandada "para acordar al cuantía de la indemnización que le corresponde a mi hijo por el accidente que tuvo mi chaval el día 5 de diciembre de 2005"

DECIMOSEGUNDO.- Por medio de la presente demanda la parte actora solicita que se condene a la empresa demandada a abonarle la suma de 9.378,37 euros según el desglose que se contiene en el escrito de fecha 01.08.07.

DECIMOTERCERO.- La empresa demandada tiene suscrito seguro de responsabilidad civil con la entidad MAPFRE

DECTMOCUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa mediante papeleta formulada ante el SMAC en fecha de 25.05.2007, celebrándose el acto el día 08.06.07 que ante la incomparecencia de la demandada se dio por intentada y sin efecto.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando la excepción de prescripción esgrimida. por parte demandada y desestimando la demanda interpuesta por D Manuel contra CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS CASAPLAN SL Y MAPFRE EMPRESAS, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-02-2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18-05-2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el trabajador en fecha 5 de diciembre de 2005, se alza el trabajador formulando el presente recurso de suplicación formalizando tres motivos con apoyo en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con el pedimento de que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se estime la demanda y se condene a la empresa demandada a pagar al actor 9.378,37 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

En el motivo inicial se pretende la modificación de los hechos probados cuarto y quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

«CUARTO.- El día 05.12.05 cuando el demandante realizaba a su trabajo, que le ordenó D. Jose Miguel , capataz de la demandada, se subió a una escalera para limpiar un pilar del sótano del garaje del edificio donde trabajaba. La tarea a realizar era el picado del pilar del garaje para rebajar la "rebaba" del hormigón y posteriormente pintarla. La altura era como mucho de 3 metros y el trabajador cayó desde la escalera y se lesionó el codo. Cuando se subió a la escalera tenía su lado un andamio tubular transportable. El Oficial, superior jerárquico del actor, don Agapito , llevaba un semana o más trabajando con esa escalera, con el conocimiento y consentimiento del referido capataz, ya que no le dijo nada en contra. Oficial y Peón sólo picaban la pared subidos en esa escalera y sin ningún tipo de protección (salvo el casco). El actor se subió en la escalera porque así se lo ordenó el oficial.

QUINTO.- El demandante recibió equipo de protección personal, habiendo sido instruido de la forma correcta de su utilización en Octubre de 2005, asimismo recibió las normas y medidas de comportamiento en obra, también recibió el borrador del modelo de organización de prevención que la empresa tenía previsto establecer; y en fecha 14.11.2005 recibió el nombre del delegado de prevención de la empresa. No obstante, para las labores descritas en el hecho probado anterior, la empresa sólo facilitó un casco come medida de protección.»

La pretensión se apoya en el documento obrante en los folios 214 y 215 de autos, consistente en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Madrid, en Diligencias Previas y Procedimiento Abreviado 7586/2005 , por D. Agapito .

El recurrente afirma además que apoya su pretensión revisoria que propuso en el presente procedimiento prueba testifical, pero no pudo practicarse la prueba, a pesar de haber sido admitida, por no haber comparecido al acto de juicio.

El motivo ha de ser rechazado porque para obtener la revisión de hechos declarados probados es requisito indispensable que se base en documentos o pericias incorporados a los autos, no siendo medio hábil o idóneo a este respecto las declaraciones del Sr. Agapito manifestadas en las diligencias previas y en el procedimiento abreviado porque sobre la prueba testifical no se puede basar ninguna modificación de hechos probados por no estar dentro de lo que permite el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

La parte recurrente alega que deben revisarse los hechos probados porque fue admitida la testifical del Sr. Agapito pero no pudo practicarse la prueba porque la citación debió practicarse a través de la empresa y no fue llevado a juicio por la empresa y, respecto a esta cuestión, lo procedente hubiera sido, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitar la nulidad de actuaciones por infracción de normas de procedimiento, pero el motivo se hubiera desestimado por exigir la doctrina jurisprudencial [SSTS 4-12-78 (RJ 1979,74) y 15-12-88 (RJ 1988,3612 ), entre otras] como requisito previo que se haga constar la protesta en el acto de juicio, lo que no se ha cumplido en el caso que nos ocupa.

SEGUNDO.- En el examen de normas sustantivas o de la jurisprudencia se denuncia, con correcto amparo procesal, infracción por aplicación indebida de los artículos 1.101, 1.902 y 1.903 del Código Civil y de los artículo 17 y 21 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Para que surja la obligación de indemnizar en base a la responsabilidad tanto contractual, como extracontractual, es necesaria la concurrencia de una conducta al menos culposa y una relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño producido.

Para que puedan aplicarse las normas de la culpa deberá probarse una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que ha servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado para exigir esta complementaria indemnización por culpa, sin que pueda considerarse la automaticidad de la responsabilidad empresarial por la mera producción del riesgo, al resultar necesario que entre el incumplimiento y el daño, medie una precisa relación de causalidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 1995 , impone la exigencia de valorar en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que "el cómo y el porqué" se produjo el accidente, constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal.

En definitiva, la Jurisprudencia social ha establecido que la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional es una responsabilidad culpabilista o subjetiva (entre otras, SSTS/IV 30-9-1997 (RJ 1997/6853), 2-2-1998 (RJ 1998/3250) y 23-6-1998 (RJ 1998/5070 )). Así, el Tribunal Supremo, en la citada Sentencia de 30-9-1997 , ha definido el ámbito de la responsabilidad empresarial por daños y perjuicios del siguiente modo: "En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que ya están previstas e instauradas, con más seguridad y equidad. El Tribunal Supremo distingue, pues, entre las coberturas objetivas, que con independencia del daño producido, la causa del mismo o cualquier otra incidencia de elementos objetivos o subjetivos, se asegura por el sistema de prestaciones; y frente a él el de la culpa subjetiva, olvidando la aquiliana o contractual de carácter objetivo, y en exigencia de una concreta actuación negligente dentro de la esfera del cumplimiento contractual, de acuerdo a los preceptos que el Código Civil determina con carácter general para el cumplimiento de las obligaciones en sus artículos 1101 y siguientes. Por tanto, la presencia del elemento culpabilístico resulta insoslayable, exigiéndose un actuar negligente del empresario con relación a sus deberes de seguridad, que son de medios y no de resultado. De conformidad con lo expuesto, el empresario responde civilmente de los daños y perjuicios causados cuando, en el cumplimiento de sus obligaciones, dentro de la órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial incurre en una responsabilidad de origen contractual. Asimismo está obligado a reparar el daño causado si por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia causa daño a otro. Tanto en un caso como en otro, la jurisprudencia considera que deben concurrir una serie de presupuestos para que se genere la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados: acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente culposa y antijurídica, causación de un daño o lesión y relación de causa a efecto entre la falta y el daño (Sentencias de 15 de junio de 1967 (RJ 1967/3487), 14 de marzo de 1968 (RJ 1968/1737), 21 de septiembre de 1974 (RJ 1974/3559), 31 de marzo de 1980, 21 de octubre de 1981 (RJ 1981/3948), 10 de junio de 1988 (RJ 1988/4868) y 2 de diciembre de 1989 (RJ 1989/8789 )). Por tanto, para poder imputar el resarcimiento de los daños al empleador es preciso probar, además de que los perjuicios causados exceden de las previsiones legales, la concurrencia de los requisitos previstos para su exigencia que han de referirse a la demostración, junto a la existencia de una conducta culposa, de una relación concatenada de causa a efecto entre la misma y el daño originado. Como ya dijimos "ut supra", esta relación se construye en cada caso bajo el principio de la causalidad adecuada, por lo que se impone la exigencia de valorar en cada caso concreto si el antecedente se presente como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que el cómo y el por qué se produjo dicho efecto lesivo constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal como recoge la sentencia de instancia.

En el presente caso, ha quedado acreditado, en relación al accidente de trabajo sufrido por el actor que «el día 5.12.05 cuando el demandante realizaba a su trabajo, que le ordenó D. Jose Miguel , capataz de la demandada, se subió a una escalera para limpiar un pilar del sótano del garaje del edificio donde trabajaba. La tarea a realizar era el picado del pilar del garaje para rebajar la "rebaba" del hormigón y posteriormente pintarla. La altura era como mucho de 3 metros y el trabajador cayó desde la escalera y se lesionó el codo. Cuando se subió a la escalera tenía a su lado un andamio tubular transportable que era desde donde normalmente se hacía el trabajo.

El demandante recibió equipo de protección personal, habiendo sido instruido de la forma correcta de su utilización en Octubre de 2005, asimismo recibió las normas y medidas de comportamiento en obra, también recibió el borrador del modelo de organización de prevención que la empresa tenía previsto establecer; y en fecha 14.11.2005 recibió el nombre del delegado de prevención de la empresa.»

El propio informe de la inspección de trabajo no estima preceptos infringidos, ya que no se ha podido demostrar que hubiera infracciones pues la altura de la caída puede que fuera inferior a los dos metros y el trabajador no había utilizado los elementos de protección, en este caso el andamio, para realizar el trabajo.

No ha habido incumplimiento empresarial de sus deberes preventivos, ni infracción causante del accidente de trabajo sufrido por el trabajador ya que la empresa le había facilitado equipos de protección, se le había informado y formado en la forma de trabajar y contaba con los elementos de protección necesarios. Constando acreditado que existía un andamio tubular transportable como herramienta de trabajo y, además, ha quedado acreditado que el accidente se produjo por una caída del trabajador de una escalera, cuando pudo y debió utilizar el andamio, y tampoco utilizó los elementos de protección que la empresa le había facilitado.

Al no haberse acreditado la infracción de medidas de seguridad y en consecuencia, la existencia de una relación causal entre el accidente acaecido y la omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa, el recurso ha de ser desestimado, lo que nos conduce a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. DACIO PRIMO LARA, en nombre y representación de D. Manuel , contra la sentencia de fecha 30-09-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 19 de MADRID en sus autos número DEMANDA 704/2007, seguidos a instancia de D. Manuel frente a MAPFRE EMPRESAS S.A., CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS CASAPLAN S.L., en materia de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1064/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.