Sentencia Social Nº 666/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION - 000357/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiseis de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 666 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000357/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 000946/2013, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Trinidad , contra ALGIROS LOTERIAS Y APUESTAS SL y Victor Manuel ( ADMON CONCURSAL) , y en los que es recurrente Trinidad , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por Dª . Trinidad , contra la entidad ALGIRÓS LOTERÍAS Y APUESTAS SL y D. Victor Manuel , DECLARO PROCEDENTE el despido de la actora verificado por este último con fecha de efectos 11-6-2013, CONDENANDO a dicho demandado a abonar la indemnización de 8.439 euros, sin perjuicio de las responsabilidades del FOGASA, y la suma de 3.353,4 euros en concepto de salarios, más los intereses del 10% ex artículo 29.3 ET , ABSOLVIENDO a ALGIRÓS LOTERÍAS Y APUESTAS SL de las pretensiones deducidas de contrario'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La trabajadora demandante, Dª Trinidad , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios laborales para D. Victor Manuel con antigüedad de 23-10-2003, en virtud de contrato sujeto a la D A 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio , con categoría profesional de empleada y salario bruto mensual de 1.242 euros con prorrata de pagas, en el centro de trabajo administración de lotería nacional nº 100 de Valencia sita en calle Magistrat José María Haro 4 bajo, y dedicado a la venta al público de loterías y juegos de azar. 2.- Dicho empresario constituyó en fecha 10-4-2013 la mercantil ALGIRÓS LOTERÍAS Y APUESTAS SL con domicilio social en calle Magistrat José María Haro 4 bajo, objeto social la venta al público de loterías y juegos de azar, siendo el mismo socio y administrador único. (Documento nº 2 de la demandada). Dicha entidad comenzó sus operaciones en el último trimestres de 2013. (Pericial). 3.- Mediante carta de fecha 28-5-2013, que obra como documento nº 1 de la actora y se da por reproducido en aras a la brevedad, la empresa comunicó a la trabajadora su despido objetivo con efectos de 11-6-2013 por causas económicas y productivas. En dicha carta se reconocía a la trabajadora una indemnización de 8.439 euros, reconociendo la empresa a su cargo la suma de 5.064 euros, que no se hacía efectiva aduciendo falta de liquidez. 4.- La evolución de la cuenta de resultados de la empresa JAVIER JULIO LLOPIS GABALDÓN ha sido la siguiente, con el porcentaje de ingresos que se indica:

Ejercicio 2010 2011 2012 2013

Importe neto cifra negocios 151.292 145.727 130.177 110.100

Resultado antes de impuestos 51.018 49.022 38.326 59.024

33,72% 33,64% 29,44 53,61%

En el año 2013 se incrementó el porcentaje al 53% debido a la disminución de los gastos de personal como consecuencia del despido de la actora y del despido de la otra única trabajadora Dª Emilia en fecha 8-7-13 y efectos 22-7-13, asumiendo el empresario sus funciones; y por otro como consecuencia de que la constitución de una mercantil para la explotación de la actividad permitió contabilizar como gastos las amortizaciones e intereses. (Pericial de la demandada. Folios 22 y 23). La disminución de los ingresos en dicho período ha sido del 3,68% en el año 2011, 10,45% en el ejercicio 2012 y 15,33% en el ejercicio 2013, persistiendo en 2014 donde en el primer trimestre las ventas experimentaron un descenso del 10,53%. En valores absolutos, la disminución de ingresos de 2010 a 2013 ha sido de 40.800 euros, lo que supone una disminución porcentual del 26,27%. Dicha disminución ha venido originada además de por la crisis general, por el establecimiento de un nuevo impuesto sobre el juego, que ha hecho que los potenciales clientes hayan disminuido, y a la apertura de dos establecimientos de venta de loterías en las inmediaciones del demandado, el segundo en 2013, siendo previsible un descenso de la ventas como consecuencia de dicha apertura durante un determinado período hasta que la situación se estabilice. (Pericial de la demandada. Folios 24 y 25). Concluyendo: debido las disminuciones importantes de ingreso de los ejercicios anteriores, la administración de loterías del demandado ha entrado en un círculo en el que su principal preocupación debe ser ir acoplando su estructura de gastos a su disminución de ingresos, puesto que una desviación en los gastos o el atraso en la toma de decisiones pude desembocar en pérdidas o ingresos ínfimos. (Pericial de la demandada. Folio 35) 5.- En las cuentas de BBVA de la empresa, figuraba en fecha 28-5- 13 un saldo de -256,72 euros y -10 euros. (Documentos nº 11 y 14 de la demandada). Y en las cuentas de BANKIA -533,56 euros y -3,00 euros (Documentos nº 15 y 16 de la demandada). 6.- La actora tiene pendiente de abono las siguientes cantidades brutas y por los siguientes conceptos:

Nómina abril 2013 1242

Nómina mayo 2013 1242

Nómina de junio 2013 662,4

Vacaciones pendientes 207

TOTAL EN EUROS 3.353,4

7.- La empresa contrato a Dª Jacinta en virtud de un contrato temporal a jornada parcial entre el 13-12-13 al 12-1-12 , el 12-5-14 y 11-6-2014 (Doc nº 1 empresa demandada). 8.- La demandante no es representante sindical o unitaria de los trabajadores ni lo ha sido durante el año anterior al despido. 9.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 18-6-13, el acto se celebró el 30-7-13, con resultado negativo, presentándose la demanda el 15-7-13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Trinidad . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De cuatro motivos se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cinco de los de Valencia que estima parcialmente la demanda y declara procedente del despido por causas económicas de la demandante Trinidad , condenando a Victor Manuel a abonar a la demandante la cantidad de 8.439 euros en concepto de indemnización y la cantidad de 3.353,4 euros en concepto de salarios, más el 10% interés anual por mora, absolviendo a Algirós Lotería y Apuestas, S.L.

Los dos primeros motivos se introducen por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, mientras que los dos últimos motivos se destinan al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida y se formulan, respectivamente al amparo del apartado c del art. 193 de LPL y del apartado c del art. 191 del LPL, cuando debieron formularse al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS, al ser esta norma que estaba vigente cuando se dicta la sentencia recurrida (Disposición Transitoria Segunda LJS), si bien el referido error carece de trascendencia por cuanto que es claro que los mismos tienen por objeto la censura jurídica de la resolución recurrida; habiendo sido impugnado el recurso de contrario por las codemandadas, como se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos se insta la modificación del último inciso del segundo de los hechos probados de la sentencia de instancia para que se diga que la mercantil Algirós Loterías y Apuestas S.L. comenzó sus operaciones el 10-4-2013 , en lugar de 'en el último trimestre de 2013.'

La modificación solicitada se apoya en la información general del Registro Mercantil de Valencia expedida el 28-10-2014 que se acompaña con el escrito del recurso y la misma no puede prosperar por cuanto que dicha información pudo obtenerse con anterioridad a la celebración del juicio y aportarse en él, habida cuenta que el acto del juicio se celebró el 15-9-2014 y la inscripción de Algiros Loterías y Apuestas Sociedad Limitada en el Registro Mercantil se llevó a cabo el 24-4- 2013, mientras que el depósito de las cuentas del ejercicio 2013 se realizó el 24-7-2014, de modo que los referidos documentos no se encuentran dentro de las excepciones que prevé el art. 233 de la LJS para que puedan ser admitidos en el recurso de suplicación.

La siguiente modificación afecta al hecho probado quinto para el que se solicita la siguiente redacción en la que figura en negrita las adiciones postuladas: '5.- En las cuentas de BBVA de la empresa, figuraba en fecha 28-5-13 un adeudo cuota seg. S.de -256,72 euros y un adeudo liq.Rem.Tarj.Ctode -10 euros (Documentos nº 11 (folio 203)y 14 (folio 208)de la demandada.

Y en las cuentas de BANKIA un adeudo seguros socialesde -533,56 euros y un cargo servicios de -3,00 euros (Documentos nº 15 (folio 210)y 16 (folio 211 de la demandada).

La redacción propuesta ha de prosperar por cuanto que se desprende de los documentos en los que se sustenta y se corrige con ella el error padecido por la Magistrada de instancia entre lo que son apuntes de las referidas cuentas bancarias y el saldo de las mismas.

TERCERO.- En el primero de los motivos destinados a la censura jurídica de la sentencia del juzgado se imputa a la misma la infracción de los arts. 52.c ), 51,1,c ), 53.1.a ), 53.4.c ) y 53.5 del ET en relación con los arts. 122.1 y 123.2 de la LJS y con el art. 105.2 LJS y 24 CE por cuanto que la sentencia impugnada declara procedente el despido de la actora pese a no haberse acreditado la concurrencia de la causa alegada en la comunicación escrita del despido de la demandante.

Razona la defensa de la parte actora que en la carta de despido se refiere la disminución de ingresos del año 2011, respecto al año 2010, haciéndose más acuciante cada día, llegando al primer trimestre de 2013 con un descenso del 16% respecto al mismo trimestre del año anterior y a efectos de justificar la persistencia de la disminución insertaba un cuadro comparativo de las bases imponibles del modelo 303 relativos a los trimestres 3º y 4º de 2011 y 1º de 2012 y sus correlativos del año siguiente (3º y 4º trimestres del 2012 y 1º del 2013), con unas diferencias entre ingresos del 3.29, 12,44 y 15,26%, respectivamente, mientras que los gastos de personal se habían mantenido. En cambio la sentencia de instancia no recoge los datos contables de los indicados trimestres sino que refleja el importe neto de la cifra de negocios y el resultado antes de impuestos de los años 2010, 2011, 2012 y 2013.

La censura jurídica expuesta ha de tener favorable acogida por cuanto que los únicos datos contables que se pueden tener en cuenta para considerar acreditadas las causas económicas a efectos de justificar el despido objetivo de la demandante son los relativos a la disminución de la cifra de ventas acumuladas de los años 2011 y 2012 de la empresa Javier Julio Llopis Gabaladon, así como las bases imponibles del IVA de dicha empresa correspondientes a los 1º trimestres de los años 2012 y 2013 y a los 3º y 4º trimestres de los años 2011 y 2012, además de los referentes a los gastos de personal de los años 2011 y 2012, pues son estos los únicos datos económicos que se recogen en la carta de despido objetivo de la demandante. Respecto a la constatación de los anteriores datos el relato fáctico de la sentencia impugnada tan solo recoge el importe neto de la cifra de negocios de los año 2011 y 2012, sin que contenga referencia alguna a las bases imponibles del IVA correspondientes a los trimestres que se mencionan en la carta de despido y aun cuando es cierto que el volumen de negocio ha sufrido una disminución en el año 2012 respecto al año anterior, dicha disminución se ha de cifrar en el porcentaje del 10,67 % y no del 22% que se recoge en la carta de despido, disminución que además de no ser significativa, no evidencia la persistencia en la merma de ingresos. Por otra parte los datos económicos del primer trimestre del año 2013, son asimismo insuficientes para apreciar la persistencia en la disminución de ingresos, pues, como mínimo se tendría que haber acreditado la disminución del volumen de ventas en los tres trimestres consecutivos que se reseñan en la carta de despido, pero dichos datos no se recogen en el relato fáctico ni tampoco han sido aportados por las empresas codemandadas que respecto al año 2011 no han adjuntado el modelo 303 que desglosa por trimestres la autoliquidación del impuesto sobre el valor añadido, siendo precisamente por este motivo por el que la sentencia 59 de 2015 dictada por esta Sala el 16 de enero de 2015, en el rec. 2752/2014 desestimó el recurso de suplicación entonces interpuesto por la empresa de Victor Manuel contra la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido por causas objetivas de otra trabajadora de la indicada empresa. En definitiva los únicos datos contables de la empresa Javier Julio Llopis Gabaldón a tener en cuenta para justificar el despido de la demandante son los de los ejercicios 2011 y 2012 y si bien dichos datos demuestran una disminución del importe neto de la cifra de negocios de la referida empresa, dicha disminución no es significativa, pero es que además en la carta de despido tan solo se alude respecto al año 2013 a la base imponible del IVA correspondiente al primer trimestre por lo que en cuanto a dicho ejercicio solo se pueden tener en cuenta dichos datos que además de no recogerse en el relato fáctico de la sentencia de instancia, son insuficientes para acreditar la persistencia de la disminución de las ventas de la empresa demandada. Luego al no haberse acreditado las causas económicas que se alegan en la carta de despido objetivo de la demandante, incumbiendo al empresario una prueba plena respecto de los hechos que fundamentan dicho despido, no cabe sino declarar la improcedencia del mismo, de acuerdo con lo establecido en el art. 53.4 penúltimo párrafo, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la demanda y condenar a la empresa demandada a las consecuencias legales establecidas en el art. 56.1 y 2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , esto es, a que, a su opción que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita a la trabajadora en su precedente puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, con descuento, en su caso, de los salarios percibidos en un nuevo empleo, o le indemnice en la cantidad de 17.107,77 € en concepto de indemnización que es la correspondiente al despido improcedente ( art. 50.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 56.1 del mismo texto legal ) y que se obtiene de sumar al producto obtenido de multiplicar el salario diario de la demandante de 40,83 € euros por 375 días que son los que le corresponden por antigüedad, a razón de 45 días de salario por año de servicios, prorrateando por meses los períodos inferiores a un año, en el período que va del 23-10-2003 al 12-2-2012 (fecha esta última de entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero), el producto obtenido que resulta de multiplicar el salario diario de la demandante, 40,83 € por 44 días que son los que le corresponden por antigüedad, a razón de 33 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los períodos inferiores al año, en el período que va del 12-2-2012 al 11-6-2013 ( Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Ley 3/2012 y de la Ley 3/2012, de 6 de julio), es decir, (40,83 euros x 375 días) + (40,83 euros x 44 días) = 17.107,77 €.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se imputa a la sentencia de instancia la infracción de los arts. 97.4 LPL , 1119 y 1214 del Código Civil y 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la doctrina contenida en la STS de 25-1- 2005 (RJ 2005/4257). Razona la defensa de la parte actora que la empresa demandada no ha acreditado la falta de liquidez que le exonera de entregar simultáneamente con la carta de despido el importe de la indemnización devengada por dicho despido ya que los documentos que aporta al efecto son extractos de los movimientos de dos cuentas bancarias, una del BBVA y otra de Bankia que tan solo estaban destinadas a atender pagos, previo aprovisionamiento a tal fin mediante los correspondientes ingresos, debiendo de haber aportado la empresa demandada el certificado de expedido por la A.E.A.T sobre sus cuentas bancarias tal y como se le solicitó por la parte actora. Como indica la sentencia del TS citada por la defensa del recurrente 'no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LECv.'

En el presente caso la aportación de los movimientos de dos cuentas bancarias titularidad del demandado Victor Manuel con saldo insuficiente para atender el pago de la indemnización devengada por el despido objetivo de la actora son los únicos indicios sobre la falta de liquidez de la referida empresa y los mismos carecen de la solidez necesaria para acreditar que la citada empresa está exonerada de cumplir lo establecido en el art. 53 1 b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en contra de lo resuelto por la sentencia recurrida, y es que los referidos extractos de cuentas son insuficientes para conocer el origen de los ingresos en efectivo y de las transferencias realizados en aquellas y, en concreto, si las mismas eran las únicas utilizadas para llevar a cabo los ingresos y pagos derivados de la explotación del negocio empresarial, circunstancia que de haberse acreditado sí que hubiera llevado a considerar los escasos saldos de dichas cuentas un indicio sólido de la falta de liquidez de la empresa para poner a disposición de la trabajadora la indemnización devengada por su despido objetivo, pero que al no haberse probado impide exonerar a la referida empresa de la obligación establecida en el art. 53.1.b) párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores , lo que determina la declaración como improcedente del despido de la demandante en aplicación de lo establecido en el art. 53.4 penúltimo párrafo del Estatuto de los Trabajadores , con la consiguiente estimación del recurso y la revocación de la sentencia del juzgado a fin de estimar la demanda y condenar a la empresa Javier Julio Llopis Gabaldón en los términos a los que se ha hecho mención en el anterior fundamento de derecho.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. ª Trinidad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 18 de septiembre de 2014 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. ª Trinidad contra Victor Manuel y Algirós Loterías y Apuestas, S.L.; y, en consecuencia, revocamos la meritada sentencia en el sentido de declarar improcedene el despido objetivo de la actora, condenando a la empresa Javier Julio LLopis Gabaldón a que, a su opción que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita a la trabajadora en su precedente puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, con descuento, en su caso, de los salarios percibidos en un nuevo empleo, a razón de 40,83 euros salario trámite diario o le indemnice en la cantidad de 17.107,77 € en concepto de indemnización, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos a la condena de salarios e intereses de los mismos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0357 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.