Sentencia SOCIAL Nº 666/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 921/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000921/2017
NIG: 3803844420160001803
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000666/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000254/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Francisco ; Abogado: ELENA GOMEZ HERNANDEZ
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de junio de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 921/2017, interpuesto por D. Francisco y el Instituto Nacional
de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 91/2017, de 3 de

marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 254/2016,
sobre incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Francisco se presentó el día 15 de marzo de 2016 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al demandante una incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 254/2016, en fecha 26 de enero de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el actor carecía del periodo de carencia exigido para causar derecho a la prestación y que además no presentaba limitaciones incompatibles para su trabajo, que consideraba que era el de propietario de cafetería en régimen de autónomos.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 3 de marzo de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: '1. ESTIMO la demanda interpuesta por Don Francisco , contra el INSS Y la TGSS frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad permanente.

2. CONDENO al INSS y a la TGSS a estar y pasar por los términos de la presente resolución, anulando íntegramente la resolución administrativa impugnada de 27.11.15 y reconociéndole al actor una prestación derivada de IPT por accidente no profesional a satisfacer desde el 24.11.15, con arreglo a una BR de 185,09 €'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '1º) El demandante, Francisco , nacido el día NUM000 -59, con D.N.I.: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha venido desarrollando, últimamente, su actividad laboral como gerocultor.

Datos obrantes en el expediente administrativo al folio 34 de los autos.

2º) Iniciado expediente administrativo a instancia del trabajador en fecha 04.11.15, a los efectos de determinar el grado de incapacidad permanente del actor, se dicta por el INSS Resolución de fecha 27-11-15, por la que no se le reconocía una incapacidad permanente, por no haber cotizado al menos 1/5 parte del periodo de cotización, en los 10 años previos a la fecha del hecho causante, así como por no hallarse al corriente de pago de las cuotas exigibles en la fecha del devengo de la prestación.

Resolución obrante a los folio 42 de los autos.

3º) Según Informe de valoración médica del equipo de incapacidades de fecha 24-11-15, el demandante presentaba como cuadro clínico residual el de: ' impotencia funcional moderada de miembro superior derecho, escoliosis dorsal y asimetría de cadera.

Trastorno depresivo sin síntomas psicóticos en evolución moderadamente limitante. Delgadez extrema'.

Dichas patologías le provocaban, a su vez, las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'LIMITACION PARA TAREAS CON ESFUEROZ DE MODERADA A GRAN INTENSIDAD, ASI COMO ELEVAR MIEMBRO SUPERIOR DERECHO POR ENCIMA DE HORIZONTAL Y REQUERIMIENTOS DE FUERZA,'.

Informe obrante a los Folios 58 a 59 de los autos.

4º) El actor tiene reconocido un grado de limitación de la actividad global del 52 % en el seno de un grado de discapacidad del 65 %, en virtud de resolución de la Consejería de políticas sociales del Gobierno de Canarias.

Resolución obrante a los Folios 64 y 65 de los autos.

5º) Disconforme con el contenido de la Resolución de 27-11-15, formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 28-12-15, que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 15-01-16; se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social con fecha 15-03-16.

Folios 11 y 13 de las actuaciones.

6º) El demandante padece como deficiencias más significativas las que se recogen en el dictamen del E.V.I. referido en el Hecho Probado 3º, anteriormente reseñado y además las de litiasis renal y la disminución de visión del ojo izquierdo del 60 %.

Informe forense unido a los folios 53 a 54 de los autos.

7º) En los diez años previos al hecho causante el actor tiene acreditada una cotización de 179 días.

Igualmente a dicha fecha no se encontraba a corriente del pago de sus cuotas a la Seguridad Social, situación que no regularizó hasta el 08.08.16.

Extracto base de datos telemática del Inss unida al folio 48 y certificación unida al folio 47.

8º) Las lesiones generadoras de las limitaciones funcionales del actor se generaron por el accidente de bicicleta padecido por el mismo en el año 2014.

Informe forense unido a los folios 11 a 13 de los autos.

9º) La BR de la prestación interesada asciende a 185,09 €.

Extracto telemático unido al folio 53 de los autos'.



QUINTO.- Por parte de D. Francisco , del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social ha sido impugnado por el demandante.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de septiembre de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de junio de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen, a efectos de resolver, los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente: - Hecho Probado 1º, pasa a decir: 'El demandante, Francisco , nacido el día NUM000 -59, con D.N.I.: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha venido desarrollando la profesión, según el Informe de la Vida Laboral del mismo, de Autónomo Propietario de Cafetería, donde permaneció en alta desde 1/02/1992 hasta 31/12/2000, un total de 3257 días mientras que como cuidador en la Fundación Hogar Santa Rita estuvo 32 días, entre 13/08/2014 y 13/09/2014'.

- Hecho Probado 8º, pasa a decir: 'Las lesiones generadoras de las limitaciones funcionales del actor se generaron por el accidente de bicicleta padecido por el mismo el día 17 de diciembre de 2014, fecha en la que no estaba de alta en el Sistema de Seguridad Social en ninguna empresa, según se desprende del Informe de Vida Laboral, folios 19 y 20 de autos'.



SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1959, ha realizado varias actividades por cuenta propia o ajena.

En 2015 solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó (en el régimen de autónomos, que parece ser es donde el actor tiene más cotizaciones) por no tener la carencia específica (un quinto del periodo de cotización en los 10 años anteriores al hecho causante, solo acreditando el actor 179 días) y no estar al corriente en el pago de cuotas. Presentada demanda reclamando la prestación, la sentencia de instancia le reconoce al actor la pensión de incapacidad permanente total, con una base reguladora de 185,09 euros (que, en realidad, era la calculada por la entidad gestora por contingencia de enfermedad común, tomando como fecha del hecho causante la del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de noviembre de 2015 y sobre todo, partiendo de que la pensión en su caso procedía reconocerse en el régimen especial de trabajadores autónomos, en el cual los descubiertos de cotización no se completan con bases mínimas), entendiendo que el actor tiene profesión de gerocultor, y está limitado para esfuerzos de moderada a gran intensidad, elevar miembro superior derecho por encima de la horizontal, y requerimientos de fuerza. El problema de la carencia específica lo solventa el juzgador al concluir que las patologías invalidantes derivan de un accidente de bicicleta que el actor sufrió en 2014 (no concretando la sentencia la fecha de tal accidente) entendiendo el juzgador que al derivar las limitaciones de accidente no laboral no es exigible ningún periodo de carencia. Ambas partes recurren en suplicación esta sentencia. La parte actora pretende que se modifique la base reguladora fijada en la sentencia o se incremente la pensión en un 50%, planteando para ello un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, el Instituto Nacional de la Seguridad Social interesa la revocación total de la sentencia de instancia y que se confirme la resolución administrativa, a cuyo objeto formula dos motivos de revisión de hechos probados por el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solamente se ha presentado escrito de impugnación contra el recurso de la entidad gestora, solicitando el demandante que tal recurso sea desestimado.



TERCERO.- Procede por razones sistemáticas resolver en primer lugar los motivos de revisión de hechos. Con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).



QUINTO.- En el primer motivo de revisión de los hechos, la entidad gestora pretende modificar el hecho probado 1º para suprimir el pronunciamiento sobre la profesión habitual y reflejar en él el tiempo que el actor estuvo en el régimen especial de trabajadores autónomos como propietario de cafetería, y cuanto estuvo trabajando como gerocultor. Para ello se basa en la vida laboral, aportada con la demanda como documento 10, folios 19 y 20 de autos, y considera que la modificación es trascendente para cambiar el sentido del Fallo pues influye en la calificación del grado de incapacidad permanente entre otras cosas. El texto alternativo propuesto dice lo siguiente: '...la profesión habitual mayoritariamente realizada por el actor según el Informe de la Vida Laboral del mismo ha sido la de Autónomo Propietario de Cafetería, donde permaneció en alta desde 1/02/1992 hasta 31/12/2000, un total de 3257 días mientras que como cuidador en la Fundación Hogar Santa Rita estuvo 32 días, entre 13/08/2014 y 13/09/2014'.



SEXTO.- Como señala la recurrente, fijar cuanto tiempo, y en que momentos, trabajó el actor en una u otra actividad, es un dato relevante para resolver la cuestión de la profesión habitual, que fue controvertida y se resuelve por el juez de instancia sin particular fundamentación, señalando que la última realizada en la de gerocultor y aparentemente soslayando todo el tiempo que el actor estuvo en autónomos. Los datos que se quieren destacar, sobre los periodos de alta en el régimen de autónomos o en el general como gerocultor, resultan de forma directa de la vida laboral del demandante, aunque los datos facilitados en la propuesta son algo incompletos y no recogen todos los periodos en alta. Y, atendiendo a lo anterior, la propuesta debe ser acogida, si bien, desde el momento en que determinar cual es la profesión habitual implica no solo una valoración de hechos sino de derecho (determinar esa profesión habitual también depende de cual haya de considerarse la contingencia determinante de la incapacidad permanente que se reclama), debe suprimirse los términos 'habitual' o 'mayoritariamente' de la propuesta de texto alternativo, ya que con ella se está prejuzgando el debate sobre la profesión habitual a favor de las tesis de la entidad gestora (siendo además cuestionable que una actividad que no se realiza desde hace casi quince años pueda considerarse la 'profesión habitual').

SÉPTIMO.- En el segundo motivo de revisión fáctica la entidad gestora pretende modificar el hecho probado 8º para concretar en el mismo la fecha del accidente de bicicleta y que en ese momento el actor no estaba dado de alta en ninguna empresa; la revisión se basa en el informe médico forense, así como en la vida laboral del demandante; de paso, y de manera más subrepticia, pretende suprimir la conclusión del juzgador de derivar las limitaciones actuales del actor de ese accidente de bicicleta, de tal manera que el hecho probado 8º quedaría redactado, según propone el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en estos términos: 'el actor sufrió un accidente de tráfico consistente en caída de una bicicleta el día 17 de diciembre de 2014, fecha en la que no estaba de alta en el Sistema de Seguridad Social en ninguna empresa, según se desprende del Informe de Vida Laboral, folios 19 y 20 de autos'.

OCTAVO.- La fecha del accidente que se califica por el juzgador como no laboral es esencial para resolver -determina, por ejemplo, el periodo de cómputo de la base reguladora-, y además es preciso constatar si a la fecha del accidente de tráfico el demandante estaba en alta o situación asimilada, pues solo en estas circunstancias (que el accidente no laboral se produzca estando el accidentado en alta o asimilada) se exime del requisito de carencia para poder causar las prestaciones ( apartados 1 y 4 del artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1994). La fecha del accidente, dato inexplicablemente omitido por el juzgador, se desprende con claridad del informe médico forense que cita el recurso, mientras que la ausencia de alta en ninguna actividad (ni percibiendo prestaciones de desempleo) a 17 de diciembre de 2014, también resulta de forma directa de la vida laboral. Esto determina que haya de prosperar el motivo, pero se comienza a advertir que la adición es insuficiente para resolver, desde el momento en que tampoco hay datos que permitan valorar si a tal fecha el actor estaba o no en situación asimilada al alta (por ejemplo; por cese involuntario en el contrato de trabajo como gerocultor y ser desde esa fecha demandante de empleo). De los documentos invocados, sin embargo, no se desprende en modo alguno que sea incorrecta la afirmación del juzgador respecto a que fueron las lesiones sufridas en ese accidente de diciembre de 2014 las que han determinado sus limitaciones orgánicas y funcionales actuales; por lo cual, la propuesta debe acogerse pero solo en el sentido de concretar la fecha del accidente de bicicleta y que en ese momento el actor no estaba en alta.

NOVENO.- En el recurso de la parte actora, sin especificar siquiera que se esté formulando alguno de los motivos previstos en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el actor se limita a pedir el incremento de la cuantía de la base reguladora, 'ofreciendo como sentencia de contraste' la de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004, recurso 99/2004, la cual se limita a reproducir de forma literal sin molestarse en explicar por qué y en qué forma sería aplicable al caso de autos y determinaría una solución jurídica distinta de la alcanzada en la sentencia de instancia. La petición subsidiaria de incrementarse la pensión en un 50% está, si ello es posible, todavía más huérfana de fundamentación.

DÉCIMO.- El recurso incumple de forma flagrante e insubsanable el requisito formal de razonamiento de la pertinencia y fundamentación del motivo ( artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), pues mal se puede considerar fundamentado un motivo que se limita a exponer una petición y luego reproducir una sentencia del Tribunal Supremo, sin más argumentación ni poner en relación los hechos probados con la doctrina expuesta en esa sentencia. Pero es que, además, no se alcanza a comprender la pertinencia de la cita de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004, pues en esa sentencia lo que se planteaba, por un lado, era un tema de acceso al recurso por razón de la cuantía (por la diferencia entre la pensión inicial reconocida por la administración, y la reclamada por el demandante), y por otro, si en caso de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común debía tomarse la base reguladora de una previa incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo. Ninguna de estas cuestiones guarda relación con el objeto del presente procedimiento, y hasta en el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social se señala con mucho más acierto cual es el error del juzgador al reconocer la pensión tomando una base reguladora de 185,09 euros, dado que esa base reguladora se calculó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social partiendo de un régimen concreto de la seguridad social (el especial de autónomos), una fecha de hecho causante (el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de 24 de noviembre de 2015), y una contingencia (enfermedad común) que no coinciden en absoluto con la incapacidad permanente reconocida en la sentencia (que lo ha sido en el régimen general, por contingencia de accidente no laboral, y por un hecho causante producido en diciembre de 2014).

UNDÉCIMO.- Aunque la Sala se da perfecta cuenta que el juzgador al errado groseramente al suponer que la cuantía postulada en juicio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como base reguladora valía para todos los regímenes de la Seguridad Social, para todas las contingencias, para cualquier fecha del hecho causante, y con independencia de si el demandante estaba o no en alta o asimilada al producirse el hecho causante (cuando ello no es así: esas cuantías se proponen partiendo de que se reconozca la prestación con arreglo a un determinado régimen de seguridad social, por una determinada contingencia y tomando una concreta fecha del hecho causante, pues todos y cada uno de estos elementos influyen en el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente; por ello en buena técnica en hechos probados cuando se consigna una base reguladora se debería concretar por lo menos con arreglo a qué contingencia y fecha de hecho causante se ha calculado), es imposible localizar en el recurso del actor un argumento jurídico de válida aplicación al presente caso que permita a la Sala revocar ese concreto pronunciamiento, y menos aún, que justifique incrementar la pensión en nada menos que un 50%, pues el recurso dice todavía menos sobre este punto. No se alega, de esta manera, por el recurrente, que el artículo 197 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social solo establece la forma de cálculo de base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común y, en su caso, las de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez producidas por accidente no laboral desde una situación de no alta o asimilada, mientras que el cálculo de la incapacidad permanente total por accidente no laboral producido desde una situación de alta o asimilada se regula, de acuerdo con el artículo 5.4 del Real Decreto 1799/1985, en la forma prevista en el artículo 7.1 del Decreto 1646/1972 (el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión). La Sala solo puede revocar la sentencia a partir de los concretos argumentos jurídicos planteados en los recursos, sin que pueda reconstruir tales recurso aplicando de oficio la normativa que resulte pertinente en cada caso, pues en los recursos extraordinarios no rige el principio 'iura novit curia'; y en consecuencia, en el presente caso el recurso planteado por el actor no puede ser estimado.

DUODÉCIMO.- En el recurso de la entidad gestora el motivo de censura jurídica denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 194.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 137.4 de la anterior Ley General de la Seguridad Social. Funda esa denuncia en que la profesión habitual del demandante no es la de gerocultor, porque la misma se ha desempeñado únicamente durante 32 días en su vida laboral y a la fecha del accidente de bicicleta en diciembre de 2014 ni siquiera seguía prestando servicios en esa actividad, debiendo entenderse por profesión habitual de acuerdo con el artículo 11 de la Orden de 15 de abril de 1969, en caso de accidente, sea o no laboral: la profesión desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrir el accidente, y en caso de enfermedad común o profesional, la profesión a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los 12 meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente, regla que la entidad gestora reconoce no es aplicable directamente porque el expediente de incapacidad permanente se inició sin previa incapacidad temporal, pero que en aplicación analógica llevaría a considerar como profesión habitual la de propietario de cafetería al haberla realizado 3257 días entre el año 1992 y año 2000 y 62 días en julio y agosto de 2012. Y que, como a la fecha del accidente de bicicleta el actor no estaba en alta, han de considerarse el conjunto de patologías que se valoran por el Equipo de Valoración de Incapacidades derivadas de enfermedad común y no cabe aplicar la regla contenida en el artículo 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social, deviniendo necesario que el demandante cumpliera los periodos de cotización exigidos en el 138.2.b), entre ellos que al menos la quinta parte del período de cotización exigible con carácter general esté comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante, siendo que en el caso del actor serían necesarios 656 días en ese periodo de 10 años, y en el mismo solo se acreditan 179 días a los que habría que añadir los correspondientes a los 2 meses de descubierto que se abonaron en agosto de 2016, incumpliéndose la carencia específica y no procediendo en consecuencia el reconocimiento de la pensión.

DECIMO

TERCERO.- Como alega la entidad gestora, el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que si bien la Ley General de la Seguridad Social no exige -salvo previsión legal expresa en contrario- períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones derivadas de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional (artículo 165.4 del actual texto refundido de 2015), eso parte de que se cumpla un requisito general previo, establecido en el artículo 165.1: que la persona esté afiliada y en alta en un régimen de la seguridad o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario. La disposición legal expresa en contrario se contempla en el artículo 166.4 para trabajadores en el régimen general y en el caso de contingencias profesionales (se les considera legalmente en alta al producirse el accidente laboral o contraerse la enfermedad profesional, aunque su empleador haya incumplido las obligaciones de afiliación o alta), pero no hay norma legal alguna que exima del requisito de afiliación y alta en el momento del accidente, cuando el mismo es no laboral, para poder causar una pensión de incapacidad permanente total. De hecho, en caso de accidente no laboral producido en una situación de no alta o asimilada solo cabe acceder a una pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez (pero no total) en los términos y con los requisitos de carencia genérica previstos en los apartados 4 y 3.b del artículo 195 de la Ley General de la Seguridad Social, requisitos que el actor no cumple (ni el grado invalidante para toda profesión, ni la carencia especifica prevista en el 195.3.b).

DECIMO

CUARTO.- Lo anterior, sin embargo, no excluye que la solución alcanzada en instancia, al entender que procedía una incapacidad permanente derivada de accidente común, pueda en el fondo ser correcta, pues si bien consta que a la fecha del accidente de bicicleta el actor no estaba dado de alta en ningún régimen de la seguridad social, eso no excluye automáticamente que pudiera encontrarse en situación asimilada al alta. En particular, si el cese en el último trabajo que el actor desempeñó por cuenta ajena, en septiembre de 2014, fue por causas ajenas a la voluntad del demandante y determinantes de encontrarse el mismo en situación legal de desempleo, y tras ese cese el actor se dio de alta como demandante de empleo y mantuvo esa demanda de empleo hasta el momento de sufrir el accidente, podría ser considerado en situación asimilada al alta -aunque no pudiera acceder a prestaciones de desempleo ni siquiera en nivel asistencial-, y por tanto causar derecho a la pensión de incapacidad permanente total sin necesidad de periodo de cotización previo. E, igualmente, esa eventual situación de desempleo involuntario con mantenimiento de la demanda de empleo, al derivar de un trabajo realizado como gerocultor, justificaría considerar esta profesión como la 'desempeñada normalmente' por el actor al tiempo de sufrir el accidente, a efectos del apartado 2 del artículo 194, en relación con la disposición transitoria 26ª, del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, pues un trabajo realizado hasta menos de tres meses antes del accidente, aunque fuera durante solo 32 días, se parece más a una profesión desempeñada normalmente al momento del accidente que otra actividad -la de propietario de cafetería- que el demandante llevaba sin realizar más de dos años al momento de sufrir el accidente.

DECIMO

QUINTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia, sin embargo, no permiten determinar si en diciembre de 2014, al sufrir el accidente de tráfico, el actor podía o no encontrarse en situación asimilada al alta; no impresiona que tal silencio de los hechos probados obedezca a que en realidad el demandante no estuviera en tal situación asimilada al alta, sino que más bien es fruto de que, por un lado, la asistencia letrada de la parte actora no tuvo en cuenta que el propio demandante ya había indicado claramente en reclamación previa que sus limitaciones derivaban de un accidente común sufrido en diciembre de 2014 (y, derivado de ese aparente olvido, no se molestó mucho en alegar y probar la concurrencia de una situación asimilada al alta al momento del accidente); y por otro que el juzgador, que de oficio -aparentemente, sin dar la previa audiencia a las partes, prevista en el artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- rescató lo que el demandante ya había planteado en vía administrativa sobre la contingencia, interpretó, erróneamente, que no era necesario ningún requisito no ya de cotización, sino tampoco de alta o situación asimilada, para causar derecho a una incapacidad permanente total derivada de accidente común. Obviamente la entidad gestora, pese a que se ha mostrado en general la más atinada en sus alegaciones jurídicas, rehuye mencionar en su recurso la expresión 'situación asimilada al alta' y no pide, ni es esperable que fuera a pedir, una revisión de los hechos probados para recoger en ellos datos que permitan valorar si el demandante estaba o no en situación asimilada al alta.

DECIMO

SEXTO.- Ante esta insuficiencia del relato de hechos probados, o subsanada con los motivos de revisión de hechos que se han acogido, y que impide a la Sala resolver si la concesión de la incapacidad permanente total por accidente común al actor se ajusta o no a derecho, o infringió los preceptos que invoca la entidad gestora en su recurso ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), no queda más remedio que anular de oficio la sentencia de instancia al objeto de que se complete el relato de hechos probados en una serie de extremos que se reputan esenciales: - Cual fue la fecha concreta del accidente de bicicleta, y si a tal fecha el actor estaba o no en alta en algún régimen de la Seguridad Social -es decir, como la segunda revisión de hechos que planteó el Instituto Nacional de la Seguridad Social y que ha sido acogida-.

- En caso de no estar el actor en alta a la fecha del accidente el 17 de diciembre de 2014, se deberá especificar si a tal fecha el actor estaba o no inscrito como demandante de empleo y había cesado en su último trabajo por causas determinantes de una situación legal de desempleo del artículo 267.1 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido de 2015), o cualquier otra situación de hecho que pudiera determinar calificarlo a la citada fecha como en situación asimilada al alta.

- A efectos de resolver sobre la profesión habitual, debería especificarse en los hechos probados cuales fueron las actividades profesionales, por cuenta propia o ajena, realizadas por el demandante en el periodo anterior a sufrir el accidente no laboral, y periodos en que estuvo ocupado en cada una de ellas (siendo preferible tomar un periodo de referencia de al menos cinco años anteriores al accidente; más o menos lo que propuso el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el primer motivo de revisión de hechos, pero de forma más completa y detallada).

- Y, aunque esto no guarda relación con los hechos probados, en caso de mantenerse la declaración de incapacidad permanente total por accidente no laboral, convendría, para evitar recursos innecesarios, que se tenga en cuenta lo expuesto en los fundamentos de derecho 10º y 11º de esta sentencia sobre la base reguladora de tal pensión.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al anularse de oficio la sentencia y gozar, en cualquier caso, ambas recurrentes del beneficio de justicia gratuita por disposición legal, no procede la imposición de costas de suplicación.

Fallo

En los recursos de suplicación presentados por D. Francisco y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 91/2017, de 3 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 254/2016, sobre incapacidad permanente, anulamos de oficio la citada sentencia y ordenamos que se devuelvan las actuaciones al juzgado de instancia para que el juzgador, previa práctica de diligencias finales si las considerase necesarias, dicte un nueva en la que se complete el relato de hechos probados en los términos señalados en el Fundamento de Derecho 16º de esta sentencia, y luego resuelva sobre las pretensiones deducidas por las partes con libertad de criterio. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.