Sentencia SOCIAL Nº 666/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 599/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00666/2018
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2017 0002593
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000599 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000620 /2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de BADAJOZ
Recurrente/s: FINCA BOYAL, S.L., Carlos Miguel
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER DELGADO GALVAN, YOLANDA IZAGUIRRE ARIAS
Recurrido/s: FINCA BOYAL, S.L., Carlos Miguel
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER DELGADO GALVAN, YOLANDA IZAGUIRRE ARIAS
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº666/18

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº599/18, interpuesto por la Sra. Letrada Dª YOLANDA IZAGUIRRE
ARIAS, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , y por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER
DELGADO GALVÁN, en nombre y representación de 'FINCA BOYAL S.L', contra la Sentencia número 162/18,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº4 DE BADAJOZ, en el procedimiento DEMANDA nº620/17, seguido
a instancia de D. Carlos Miguel frente a FINCA BOYAL S.L, siendo Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. Dª
LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Miguel presentó demanda contra FINCA BOYAL S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 162/18 de 27 de abril.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados : '
PRIMERO. Don Carlos Miguel prestó servicios para la empresa FINCA BOYAL, SL, mediante diferentes contratos por obra o servicio determinado, en los siguientes periodos: - Desde el día 5 de abril de 2013 hasta el día 21 de junio de 2013.- Desde el día 11 de septiembre de 2013 hasta el día 24 de julio de 2014. - Desde el día 19 de agosto de 2014 hasta el día 25 de julio de 2015. Desde el día 19 de agosto de 2015 hasta el día 30 de julio de 2016. - Desde el día 6 de septiembre de 2016 hasta el día 28 de noviembre de 2016. - Desde el día 19 de enero de 2017 hasta el día 7 de julio de 2017.

SEGUNDO.

A efectos de despido, la categoría profesional del trabajador es la de peón agrícola, su salario de 37,99 € diarios y su antigüedad de 1.220 días.

TERCERO. El trabajador no es, ni ha sido durante el año anterior, representante de los trabajadores.

CUARTO. El trabajador reclamo a la empresa 3.817, 87€ en concepto de plus de distancia correspondiente a las 77 y 134 jornadas reales que trabajó para la empresa durante los años 2016 y 2017, respectivamente, al estar situado el centro de trabajo en la localidad de D. Benito y residir en el municipio de Navalvillar de Pela.

QUINTO. El día 21 de septiembre de 2017, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 10 de octubre de 2017, con el resultado de sin avenencia.

SEXTO. Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo del Campo de la Comunidad Autónoma de Extremadura.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por la letrada Sra. Izaguirre, en nombre y representación de D.

Carlos Miguel , contra la empresa FINCA BOYAL, SL. Por ello, desestimando la acción de despido y estimando la acción de reclamación de cantidad condeno a la empresa demandada a abonar al trabajador demandante la cantidad de 3.817,87€.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes interponiéndolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 1 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de noviembre de 2018, a las 10.45 horas, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 27 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, que desestima la demanda de despido y estima la de reclamación de cantidad interpuesta por don Carlos Miguel frente a la empresa Finca Boyal, S.L., recurren ambas partes en suplicación, denunciando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los preceptos sustantivos y pronunciamientos jurisprudenciales que citan en sus respectivos recursos.



SEGUNDO: La representación de don Carlos Miguel alega, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, infracción del artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Tal precepto establece que 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

La sentencia impugnada desestima la demanda de despido interpuesta por considerar la acción caducada. Expone tal sentencia que, correspondiendo al trabajador la prueba de la fecha en que se entiende producido el despido (en este caso, la fecha en la que tuvo conocimiento de su no llamamiento, como trabajador fijo discontinuo), no ha logrado acreditar tal fecha.

La parte recurrente, frente a ello, considera que, siendo incierto el día de inicio de la nueva campaña, para la que no fue llamado el trabajador, no puede exigírsele a este que acredite en qué momento debió ser llamado y no lo fue.

No constando probado en qué fecha tuvo el trabajador conocimiento de su falta de llamamiento, la cuestión fundamental es determinar a cuál de las partes correspondía acreditar este hecho.

El artículo 217 de la LEC, relativo a la carga de la prueba, dispone que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' e 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

En el presente caso, es la parte demandada la que alega caducidad de la acción de despido, sin indicar qué fecha tiene en cuenta para entender transcurrido el plazo de 20 días que da lugar a la caducidad.

Corresponde, conforme a las normas vistas, a esta parte, probar que el actor tuvo conocimiento de su falta de llamamiento más de 20 días antes del ejercicio de la acción de despido.

Ello es conforme, asimismo, con el principio de facilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 de la citada LEC, que dispone que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Así lo hemos entendido, entre otras, en Sentencias de 21 de julio de 2004 (rec. 384/04) y de 10 de julio de 2018 (rec. 349/2018).

No pudiendo entenderse, conforme a lo indicado, caducada la acción de despido ejercitada por el trabajador, debe estimarse su recurso. Tal estimación determina que, de conformidad con el artículo 202.2 de la LRJS, considerando suficiente a tal efecto el relato de hechos probados contenido en la sentencia objeto de impugnación, debamos entrar ahora a resolver el debate planteado en relación con la extinción del contrato de trabajo del recurrente.



TERCERO: El fundamento de derecho cuarto de la resolución impugnada justifica adecuadamente que el ahora recurrente no puede calificarse como trabajador temporal de la empresa demandada, sino como fijo dicontinuo.

En efecto, el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'El contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa'.

Por su parte, el artículo 21 del Convenio Colectivo para el campo establece en su párrafo noveno, apartado segundo que 'tiene la consideración de personal fijo discontinuo el personal contratado para uno o varios trabajos que se repiten periódica o cíclicamente. Adquirirán tal consideración cuando sean llamados a trabajar tres temporadas seguidas por el mismo empresario, por una duración mínima ininterrumpida de 60 días o de dos meses de trabajo según convenio, mediante propuesta individualizada y escrita y mediando la voluntaria aceptación del trabajador de esta modalidad contractual'.

El Tribunal Supremo viene considerando que la contratación temporal procede únicamente cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular, existiendo un contrato fijo discontinuo cuando la necesidad de trabajo es de carácter intermitente o cíclico, o se produce en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, así como el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia impugnada, no cabe sino alcanzar, compartiendo su fundamentación, la conclusión de que el trabajador demandante debió haber sido contratado no a través de sucesivos contratos temporales de obra o servicio determinado, sino a través de un solo contrato fijo discontinuo, perteneciendo el objeto de tales contratos, al ciclo productivo constante de la empresa, y no pudiendo ser considerado tarea de carácter excepcional o imprevisible.

Partiendo de ello, la falta de llamamiento de don Carlos Miguel para prestar servicios durante la temporada 2017-2018 es equiparable a su despido de conformidad con el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores.

Tal falta de llamamiento no se justifica por la empresa, no desprendiéndose del relato de hechos probados la disminución del volumen de producción alegado por la misma.

Teniendo en cuenta, por tanto, el carácter de fijo discontinuo del trabajador demandante y no resultando siquiera discutida la falta de llamamiento del mismo, no ha justificado la empresa demandada que concurra causa alguna para que, manteniendo la vigencia de su contrato, no proceda su llamamiento para la temporada 2017-2018.

La misma, por tanto, debe ser considerada como despido tácito, en el cual, por definición, no se han respetado los requisitos formales del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (no consta en el relato fáctico de la sentencia impugnada que el mismo fuese notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, ni siquiera lo afirma la empresa demandada).

Por ello, de conformidad con el artículo 55.4 del citado Estatuto, el despido debe calificarse como improcedente.

Ello determina, conforme al artículo 56.1 de la misma norma, la condena del empresario a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte por readmitir al trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o abonarle una indemnización equivalente a 33 días de salario por cada año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades, indemnización que, conforme a la antigüedad y el salario que, a efectos de despido, constan acreditados en la sentencia, asciende a un total de 3.865,48 euros.



CUARTO: Por su parte, la empresa fundamenta también su recurso en un único motivo, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, en el cual se denuncia la vulneración del artículo 36 del Convenio Colectivo del Campo de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en relación con el artículo 7.2 del Código Civil.

Alega la recurrente que el plus de distancia que la sentencia impugnada reconoce al demandante no está previsto para su caso, en que el centro de trabajo está en una explotación intensiva, ubicada en el polígono industrial de una ciudad, sino para aquellos en que los servicios se prestan en distintos lugares, habitualmente alejados de los núcleos urbanos.

En relación con tal plus de distancia, el convenio colectivo establece que 'Las empresas abonarán a la plantilla un plus de distancia a razón de 0,241 euros por km para el año 2016, 0,242 euros por km para el año 2017 y 0,243 euros por km para el año 2018, a partir de los dos primeros del casco de la población donde resida el trabajador, salvo que la empresa ponga los medios de transportes adecuados y procurara que la duración del desplazamiento sea el mínimo posible e intentara que no supere los 60 minutos de duración'.

De esta norma, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 10 de julio de 2018, dictada en un supuesto idéntico al presente, 'se desprende con claridad que al abono del plus solo se establece como excepción que la empresa ponga los medios de transporte adecuados y eso no consta ni se plantea siquiera por la recurrente.

En cambio, ninguna previsión se contiene acerca de que el centro de trabajo esté más o menos alejado de un centro urbano ni acerca de cuál sea la localidad donde el trabajador resida'.

Cita la recurrente una sentencia de esta Sala, la de 9 de marzo de 2005, rec. 21/2005, pero, si en ella se consideró que la empresa no tenía que abonar el plus, era porque 'sufragaba los gastos que el demandante hacía en sus desplazamientos, que era abonándole todos los que tenía el ciclomotor en que se desplazaba; es decir, como se declara en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, reembolsándole lo que gastaba en gasolina, cambios de aceite o de neumáticos, con lo cual, aunque el ciclomotor fuera propiedad del mismo trabajador, puede decirse que la empresa ponía el medio de transporte', es decir, porque entraba en juego la excepción prevista en el convenio, lo cual aquí no sucede.

Tampoco cabe aquí apreciar abuso de derecho en la reclamación del trabajador pues no se dan los requisitos que para ello se exigen, por ejemplo, en la STS 11 de diciembre de 2009, rec. 660/2009, sobre todo porque, como en ella se concluye, 'no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho... ( STS 12/06/05 -rec. 475/99), y cuando la sanción del efecto pernicioso está garantizada por un precepto legal ( SSTS 24/05/03; y 31/05/03). Siendo, en fin, doctrina jurisprudencial -que recuerda y aplica la STS 15/02/00 -rec.

1452/95- que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica'. Aquí el derecho del demandante tiene su apoyo en una norma plenamente aplicable y es la recurrente la que no la cumple.

Por último, está claro que ni las posibles dificultades financieras que para la empresa pudiera suponer el abono del plus a sus trabajadores ni esa supuesta 'política actual del Gobierno y de las Administraciones' a las que la recurrente se refiere pueden impedir que se aplique la previsión del convenio colectivo que, como se desprende del art. 82.3 ET, obliga a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, dentro de los cuales están incluidas aquí las partes, sin que lo niegue la recurrente.

Por ello, procede la desestimación del recurso interpuesto por la empresa, y la confirmación, en cuanto a la condena al abono del plus de transporte, de la sentencia recurrida.



QUINTO: Dada la desestimación del recurso interpuesto por la empresa, las costas procesales del mismo deben ser impuestas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la impugnación, hasta un importe de 300 euros, conforme al artículo 235.1 de la LRJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la empresa Finca Boyal, S.L. y estimamos el interpuesto por don Carlos Miguel frente a la Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz , en los autos seguidos a instancia del citado don Carlos Miguel frente a dicha empresa, y revocamos la resolución recurrida, en el sentido de declarar improcedente el despido del trabajador demandante, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte por readmitir al actor, abonándole los salarios de tramitación correspondientes, o abonarle la indemnización de 3.865,48 euros, confirmando la misma en el resto de sus pronunciamientos.

Condenamos a la empresa Finca Boyal, S.L. al abono de las costas procesales de su recurso, incluidos los honorarios del Letrado de la impugnación, hasta un importe de 300 euros.

Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 059918 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.