Sentencia SOCIAL Nº 666/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 959/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000959/2018
NIG: 3803844420170002644
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000666/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000363/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Jeronimo ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000959/2018, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia
000291/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000363/2017-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jeronimo , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 11/9/2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Jeronimo nacido el NUM000 de 1963, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , teniendo la categoría profesional de albañil.



SEGUNDO.- Se incoó por la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente para resolver sobre la declaración, en su caso, de incapacidad permanente de Don Jeronimo .



TERCERO.- El día 5 de enero de 2017 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se resuelve la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las secuelas que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.



CUARTO.- Don Jeronimo padece en muñeca izquierda fractura intraarticular, intervenida quirúrgicamente, tratamiento rehabilitador, secuelas: limitación funcional y limitación de la fuerza de presión .

Las afecciones que padece le impiden realizar trabajos que requieran sobrecarga de la muñeca izquierda ( manipulación de cargas , .. ).



QUINTO.- El día 14 de febrero de 2017 se presentó reclamación previa contra la antes citada resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegatoria de la declaración de incapacidad. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, como consta en el expediente administrativo incorporado a autos.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se estima la demanda interpuesta por Don Jeronimo asistido por el Graduado Social Don Julián C. González Álvarez frente al Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se revoca la resolución administrativa de 5 de enero de 2017 y la confirmatoria posterior y se declara que el actor está afecto de una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos económicos inherentes a la misma.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 10/6/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, articulan su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado cuarto, y al amparo de la letra c) del mismo precepto, denunciando la infracción de los artículos 193 y 194.1.b de la Ley General de la Seguridad Social por considerar que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Modificación del hecho probado cuarto con el siguiente contenido: Don Jeronimo padece fractura de radio distal izquierdo ( es diestro), habiéndosele practicado una reducción y osteosíntesis con fecha 1 de febrero de 2016. También padece de fractura de 5º metacarpio derecho con tratamiento conservador, estando ambas fracturas consolidadas. Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda y balance muscular 4+/5.

La revisión la insta a la vista de los folios 48, 49 y 50, dictamen propuesta del EVI e informe de valoración médica.

La revisión del hecho probado no puede acogerse. Como indica el fundamento de derecho tercero, aunque por error se numera como cuarto, el Magistrado fija el hecho probado cuarto conforme al informe médico forense, que indica las limitaciones de sobrecarga de la muñeca izquierda. No puede esta Sala revisar el hecho probado para dar mayor valor probatorio al informe del EVI y del médico evaluador, cuando ha sido la instancia, a la que corresponde la valoración global de prueba, la que otorga mayor credibilidad y objetividad al informe médico forense. Asimismo, no son del todo incompatibles las afirmaciones del médico forense con las que se quieren introducir pues ambas refieren limitación de la movilidad en la muñeca izquierda. No existe, por tanto, ningún error en el hecho probado cuarto que permita su modificación o revisión.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Entiende el recurrente que don Jeronimo no se encuentra incapacitado de forma permanente para su profesión habitual de albañil.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: el actor es albañil Presenta en muñeca izquierda fractura intraarticular, intervenida quirúrgicamente, tratamiento rehabilitador, secuelas: limitación funcional y limitación de la fuerza de presión. Le impide realizar trabajos que requieran sobrecarga de la muñeca izquierda (manipulación de cargas...).

La sentencia de instancia revoca el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre inexistencia de una situación de incapacidad permanente total en el actor para el desempeño de la profesión de albañil, por entender que las afecciones en la muñeca izquierda le impiden desarrollar su profesión habitual.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, entiende que siendo sus limitaciones en la muñeca izquierda (mano no dominante) no esta limitado para el desarrollo de su profesión habitual de albañil.

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social establece un grado 3 (sobre 4) para la exigencia de la profesión de albañil, en el manejo de cargas y la carga biomecánica sobre las manos. Las tareas de un albañil de colocar piedras, ladrillos, macizos o huecos y otros elementos de construcción, reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras, construir aceras, bordillo y calzadas de piedra, extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción, son tareas que requieren la carga sobre ambas manos.

Aún cuando pueda sostenerse que las tareas de precisión, tales como extender la argamasa, las realizará el albañil con su mano dominante (en este caso la derecha), la carga de pesos (tales como el ladrillo a colocar, el cemento, etc), no puede realizarlas con una sola mano, pues sería tanto como afirmar que un albañil utiliza sólo su mano dominante, sin ningún uso de la no dominante. Las tareas de carga de un albañil son moderadas y ello requiere el uso de las dos manos, impedido el actor para la sobrecarga y manipulación de cargas sobre la muñeca izquierda, debe confirmarse la declaración en situación de incapacidad permanente total.

En atención a lo expuesto, la sentencia debe ser íntegramente confirmada, y desestimado el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000291/2018 de 11 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.