Sentencia SOCIAL Nº 666/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1305/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0043786
Procedimiento Recurso de Suplicación 1305/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Seguridad social 984/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 666 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a catorce de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1305/2018, interpuesto por don Rosendo frente a la sentencia
dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Madrid de fecha 8 de octubre de 2018, en autos nº 984/2017
de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de
la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña
ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, D. Rosendo , nacido el NUM000 /1962, con DNI nº NUM001 , y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado en situación de Incapacidad Permanente TOTAL para su profesión habitual de Cristalero autónomo derivada de la contingencia de EC, por Resolución de la D.P. de Madrid del INSS de fecha 27/04/2017, con derecho a percibir una pensión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos equivalente al 55 por 100 de su base reguladora ascendente a 471,74 € mensuales en 14 pagas anuales, en base al siguiente CUADRO CLÍNICO RESIDUAL descrito en el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 28/03/2017: 'DMID. MAL PERFORANTE PLANTAR MII. AMPUTACIÓN TRANSMETATARSIANA 5º DEDO PIE IZQDO. JULIO 15. AMPUTACIÓN TRANSMETATARSIANA 5º DEDO PIE DCHO. OCT 16. PANCREATITIS CRÓNICA'.

En las Conclusiones del Informe Médico de Síntesis de fecha 02/03/2017 se hizo constar lo siguiente: 'No puede realizar esfuerzos físicos, ni actividades laborales que requieran deambulación y/o bipedestación mantenidas'.



SEGUNDO.- Contra la Resolución del INSS de 27/04/2017 se interpuso reclamación previa por el actor el 01/06/2017, habiéndose desestimado el 29/06/2017, por entender la D.P. del INSS que la resolución impugnada se había dictado con arreglo a derecho.

En la misma fecha se formuló por el actor SOLICITUD DE INCREMENTO DEL 20% EN LA PENSIÓN DE I. P. TOTAL por cumplir 55 años de edad, que le fue reconocido por el INSS.



TERCERO.- El cuadro clínico que presentaba el actor en Marzo de 2017, era el recogido en el Dictamen Propuesta del EVI de 28/03/2017 trascrito en el HP Primero de esta sentencia, como consecuencia de lo cual no puede realizar tareas que conlleven esfuerzos físicos, ni actividades laborales que requieran deambulación y/o bipedestación mantenidas, así como: - Caminar por terreno irregular - Trabajar en alturas - Con riesgo de lesión o heridas en miembros inferiores - Fuerza o destreza bimanual - Permanecer 'a pie firme' largos periodos de tiempo.

(Informe Médico Forense)

CUARTO.- La última ocupación del actor, antes de ser declarado en situación de I.P. Total, era la de CONDUCTOR, y vino desempeñándola por cuenta de la empresa Recup Argan, S.L., durante 182 días.

En el Régimen General de la Seguridad Social el actor necesitaba acreditar 626 días de cotización entre el 06/12/2006 y el 05/12/2016, teniendo cotizados en dicho régimen únicamente 222 días.

En el RETA estuvo encuadrado durante los siguientes periodos: - Del 01/11/1986 al 30/09/1987 - Del 01/03/1996 al 31/01/2012 Entre el 23/05/1991 y el 29/02/1996 trabajó un total de 1.744 días como CRISTALERO por cuenta ajena.



QUINTO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada la fecha de efectos sería la del 26/04/2017.'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rosendo , contra el INSS y la TGSS, debo confirmar y confirmo la Resolución de la D.P. de Madrid del INSS de fecha 27/04/2017, absolviendo a dichos codemandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18/12/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 29/05/2019, señalándose el día 12/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 6 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente que, en relación con la incapacidad permanente total que ya tiene reconocida, se le aplique la base reguladora indicada en el Hecho Décimo de la demanda.

Tal Hecho Décimo expresa que 'dado que a la presente incapacidad se accede desde el Régimen General, se deberían haber integrado las lagunas que existen desde febrero de 2012 hasta julio de 2015...

Por lo que la base reguladora sería de 755,60 euros mensuales y no los 471,74 euros que se indican'.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Cristalero autónomo por resolución de 27 abril 2017, con derecho a percibir una pensión en el régimen especial de trabajadores autónomos equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 471,74 euros.

Tal pronunciamiento se basó en un cuadro clínico residual consistente en: DMID. Mal perforante plantar miembro inferior izquierdo. Amputación transmetatarsiana de quinto dedo del pie izquierdo en julio de 2015.

Amputación transmetatarsiana de quinto dedo del pie derecho en octubre de 2016. Pancreatitis crónica.

Señala asimismo que en el apartado 'conclusiones' del informe médico de síntesis se hizo constar que no puede realizar esfuerzos físicos, ni actividades laborales que requieran deambulación o bipedestación mantenidas.

En su ordinal fáctico tercero la sentencia recurrida acoge el contenido del informe médico de síntesis, señalando que el demandante no puede realizar tareas que conlleven esfuerzos físicos, ni actividades laborales que requieran deambulación o bipedestación mantenidas, así como tampoco caminar por terreno irregular, trabajar en alturas, trabajos con riesgo de lesión o de heridas en miembros inferiores, trabajos que exijan fuerza o destreza bimanual, y permanecer 'a pie firme' durante largos periodos de tiempo. Se refiere, a este respecto, al contenido del informe médico forense obrante en las actuaciones.

En su ordinal fáctico cuarto la sentencia recurrida recoge que el demandante, inmediatamente antes de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, había venido trabajando como Conductor por cuenta ajena durante 182 días. En el régimen general acreditaba 222 días de cotización, insuficientes para generar la prestación por invalidez en dicho régimen general (necesitarías 626 días de cotización en el periodo computable).

El demandante estuvo encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos durante la mayor parte de su vida laboral. En el periodo computable acredita 1744 días de cotización en dicho régimen especial de trabajadores autónomos.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que el demandante conserva capacidad residual para realizar actividades de carácter sedentario o intelectual, por lo que deniega la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.

En cuanto a la cuestión de la base reguladora, considera que se encuentra correctamente calculada, pues en la fecha del hecho causante el actor no reunía la carencia específica necesaria para causar derecho a la prestación de incapacidad permanente en el régimen general, habiéndose por tanto aplicado correctamente el artículo 67 de la Orden de 24 septiembre 1970.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 194-5 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la disposición transitoria vigesimosexta de dicha Ley, por considerar que el demandante se encuentra impedido para desempeñar toda profesión u oficio, por lo que tendría que haber sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, partiendo del cuadro de menoscabos del actor (consistentes en mal perforante plantar de miembro inferior izquierdo, amputación transmetatarsiana de quinto dedo de ambos pies, y pancreatitis crónica, de resultas de todo lo cual no puede realizar esfuerzos físicos, ni deambulación o bipedestación mantenidas, ni caminar por terreno irregular, ni trabajar en alturas, ni trabajos con riesgo de lesión o de heridas en miembros inferiores, ni los que exijan fuerza o destreza bimanual), ha de considerarse que el demandante se encuentra impedido para realizar actividades laborales que exijan dinamismos físicos o biomecánicos relevantes, como era el caso de su profesión habitual de Cristalero; pero, tal como señala la sentencia recurrida, el actor conserva capacidad residual para realizar actividades laborales que no requieran esfuerzos ni dinamismos relevantes de carácter físico o postural; siendo que tales profesiones livianas o cuasisedentarias existen de hecho en el mundo laboral.

Por tanto, no procede declarar la situación de incapacidad permanente absoluta, tal como ha entendido correctamente la resolución recurrida. Así pues, se desestima el motivo.



TERCERO.- Dentro del mismo motivo de recurso se alega infracción del artículo 67 de la Orden de 24 septiembre 1970 y jurisprudencia aplicable. Aun cuando habría sido más correcto que esta cuestión se plantease en otro motivo de recurso, ello no impide el examen de la cuestión suscitada. Al respecto señala el recurrente que debería haberse procedido a la integración de lagunas existentes entre febrero de 2012 y julio de 2015, toda vez que el actor ha accedido a la situación de incapacidad permanente desde el régimen general.

Pues bien, dicho artículo 67 de la Orden de 24 septiembre 1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que es el precepto aplicado por la sentencia recurrida para dirimir esta cuestión, regula lo relativo al 'Cómputo de períodos de cotización a distintos Regímenes de la Seguridad Social', disponiendo que '1. Cuando un trabajador tenga acreditados, sucesivamente o alternativamente, períodos de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social o en los Regímenes Especiales Agrario, de Trabajadores Ferroviarios, de la Minería del Carbón, del Servicio Doméstico, de los Trabajadores del Mar, de los Artistas y en este de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, dichos períodos o los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen serán totalizados, siempre que no se superpongan, para la adquisición, mantenimiento o recuperación del derecho a la prestación.

2. En consecuencia, las pensiones de incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia a que los acogidos a alguno de dichos Regímenes puedan tener derecho en virtud de las normas que los regulan, serán reconocidas, según sus propias normas, por la Entidad gestora del Régimen donde el trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior y con las salvedades siguientes: a) Para que el trabajador cause derecho a la pensión en el Régimen a que se estuviese cotizando en el momento de solicitar la prestación, será inexcusable que reúna los requisitos de edad, períodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando a tal efecto solamente las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen.

b) Cuando el trabajador no reuniese tales requisitos en el Régimen a que se refiere el apartado anterior, causará derecho a la pensión en el que se hubiese cotizado anteriormente, siempre que en el mismo reúna los requisitos a que se refiere el apartado a). Igual norma se aplicará, en su caso, respecto de los restantes Regímenes.

c) Cuando el trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.

3. Sobre la base de la cuantía resultante con arreglo a las normas anteriores, la Entidad gestora del Régimen que reconozca la pensión distribuirá su importe con las de los otros Regímenes de la Seguridad Social, a prorrata, por la duración de los períodos cotizados en cada uno de ellos. Si la cuantía de la pensión a la que el trabajador pueda tener derecho por los períodos computables en virtud de las normas de uno solo de los Regímenes de la Seguridad Social fuese superior al total de la que resultase a su favor, por aplicación de los números anteriores de este artículo, la Entidad gestora de dicho Régimen le concederá un complemento igual a la diferencia.

4. La totalización de períodos de cotización, prevista en el número 1 del presente artículo, se llevará a cabo para cubrir los períodos de carencia que se exijan para prestaciones distintas de las especificadas en el número 2 del mismo, otorgándose, en tal caso, dichas prestaciones por el Régimen en que se encuentre en alta el trabajador en el momento de producirse el hecho causante y siempre que tuviera derecho a ellas, de acuerdo con las normas propias de dicho Régimen.

5. Cuanto se dispone en los números anteriores del presente artículo quedará referido a las prestaciones comunes que comprendan los Regímenes de cuyo reconocimiento recíproco de cotizaciones se trate.

A tales efectos, se entenderá por prestaciones comunes aquellas que se encuentren comprendidas en la acción protectora de todos los Regímenes afectados, en cada caso, por el reconocimiento'.

Por tanto, conforme a esta norma que acaba de transcribirse, cuando un trabajador tenga acreditados sucesivamente períodos de cotización en el RETA y en el Régimen General (como aquí sucede), dichos períodos (siempre que no se superpongan) serán totalizados (o sea, se sumarán) para el reconocimiento de la prestación.

De este modo, la prestación de incapacidad permanente se reconocerá en el Régimen en que estuviera cotizando al tiempo de solicitar la prestación (que en este caso era el régimen general), salvo que (como aquí ocurre) no reúna los requisitos necesarios para causarla en tal régimen.

Al no reunir tales requisitos en el régimen general, la pensión debe entenderse causada en el régimen al que anteriormente estuvo afiliado, que es también en el que reunía mayor número de cotizaciones (en este caso el RETA). Así sucede en este caso.

Lo relativo a la llamada 'integración de lagunas' es cuestión que afecta al cálculo de la base reguladora, no al período de carencia.

Dado que el actor no reúne cotizaciones suficientes para causar la prestación en el régimen general (sin que dicha insuficiencia de cotizaciones pueda ser suplida por el mecanismo de la 'integración de lagunas'), no procede tal integración de lagunas en relación con el periodo no cotizado en el régimen general, tampoco a los efectos de calcular la base reguladora.

En cuanto al periodo en que se encontró de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, no se plantea esta cuestión de integración de lagunas y en todo caso debe tenerse en cuenta que la previsión vigente para el régimen general [según la cual ' si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha basemínima' ( art. 197-4 de la vigente LGSS)] no es aplicable al RETA, pues el artículo 318 de la misma LGSS establece que 'será de aplicación a este régimen especial:... c) En materia de incapacidad permanente, lo dispuesto en los artículos 194, apartados 2 y 3; 195 excepto el apartado 2; 197, apartados 1, 2 y 3; y 200'; no incluyendo pues para el RETA lo previsto para el régimen general sobre 'integración de lagunas' en dicho art. 197-4.

Así ha venido entendiéndolo la jurisprudencia, pudiendo citarse al respecto la STS de 13 de Noviembre de 2001, recaída en rec 695/2001: 'el artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social (procedente del artículo 3.1 de la Ley 26/1985, de 31 de julio ), determina la forma de cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, estableciéndose en su apartado 4 que 'si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'. Precisando en la Disposición Adicional octava (como anteriormente disponía el artículo 3.4 de la 26/1985), en el núm. 1 que: 'será de aplicación a todos los regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social lo dispuesto en el...

artículo 140, apartados 1, 2 y 3...' y en el apartado 2 señala que 'en el Régimen Especial de la Minería de Carbón, y para los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales Agrario y de Trabajadores del mar, será también de aplicación lo previsto en el artículo 140, apartado 4...'. Del tenor literal de dicho precepto se desprende que el beneficio de la integración de lagunas no es aplicable en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos'.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no se han infringido las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en el motivo, debiendo desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.



CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Rosendo frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Madrid de fecha 8 de octubre de 2018, en autos nº 984/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1305-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1305-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.