Sentencia Social Nº 667/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3150/2006 de 06 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003150/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00667/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3150-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 9-06

RECURRENTE/S: DON David

RECURRIDO/S: PICORELL SERVICIOS INTEGRALES S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a seis de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 667

En el recurso de suplicación nº 3150-06 interpuesto por el Letrado DON ERNESTO JAVIER MARTÍN ARANDA en nombre y representación de DON David , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de MADRID, de fecha 28 DE FEBRERO DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 9-06 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, se presentó demanda por DON David contra PICORELL SERVICIOS INTEGRALES S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE FEBRERO DE 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, desestimando la demanda formulada por D. David frente a Picorell Servicios Integrales S.L., debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. David viene prestando servicios por cuenta de las empresa Picorell Servicios Integrales S.L. con antigüedad desde 23.5.05 en que suscribió contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de las producción, categoría profesional de peón-Limpiador y salario bruto mensual de 954,10 euros ippe.

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios servicios en el centro de trabajo aparcamiento denominado Comunidad de Usuarios Aparcamiento Codorniz sito en c/ Monseñor Óscar Romero de Madrid.

TERCERO.- El día 22 de noviembre de 2005 la representante legal de la empresa Dª Luisa , a la vista de que en dicha fecha concluía la duración del contrato temporal suscrito con el actor, le ofreció la posibilidad de hacerle fijo cambiando el horario de trabajo, a lo que D. David contestó que no le interesaba.

CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo o representación legal o sindical alguna.

QUINTO.- El 21.12.05 concluyó sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido. El recurso consta de dos motivos, ambos amparados en el art. 191.c) LPL, en el primero de los cuales se alega la infracción de los artículos 3.5, 9, 15.1, 15.3 y 49 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia aplicable. En su desarrollo se sostiene que el contrato eventual suscrito por las partes no cumple el requisito de consignar con precisión y claridad la causa o circunstancia que justifique el acogimiento a tal tipo de contratación temporal, por lo que incurre en fraude de ley.

Tal problema no puede ser suscitado en el recurso, pues constituye cuestión nueva al no haber sido planteado ni por tanto debatido por las partes, ni abordado ni resuelto en la sentencia de instancia. En la demanda solamente se alegaba el fraude de ley por haber prestado servicios el actor con anterioridad a la suscripción del contrato, pero no por deficiencias en la expresión de la circunstancia justificante de la eventualidad. Por ello es imposible, pues causaría indefensión, abordar ahora esta cuestión que se plantea en el motivo primero sin que se haya tenido oportunidad de abrir debate y proponer prueba en la instancia.

Como señala la Sentencia del TS de 26-9-01 , las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo... El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-12-1991 rec. 456/1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

En aplicación de esta doctrina procede la desestimación del motivo analizado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega la infracción de los artículos 56.1.a) del ET y 110.1 de la LPL. En su desarrollo el recurrente sostiene que para la determinación de la antigüedad debe computarse todo el tiempo de prestación de servicios, a su juicio desde el año 2002, y a tal efecto mantiene que pese a la inexistencia de autorización administrativa para el trabajo de extranjeros, el demandante trabajó para la empresa desde la fecha indicada.

El motivo no puede prosperar, pues con arreglo a los hechos probados - que no han sido objeto de impugnación - hay que tener presente ante todo que no ha quedado acreditado el despido verbal al que se refiere el escrito de demanda, ni tampoco la prestación de servicios anteriormente a la suscripción del contrato, hechos cuya carga probatoria correspondía al demandante.

Por ello resulta superflua la argumentación relativa a la validez del contrato de trabajo del extranjero pese a la carencia de autorización por parte del empresario, pues falta la premisa de la prestación de servicios propia del contrato de trabajo, cuya realidad no ha sido demostrada en el proceso. Tampoco es posible la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia a falta de la prueba del hecho del despido. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, "la parte actora tiene amplias posibilidades de alegación y prueba de la veracidad de ese hecho, del que le corresponde la carga probatoria, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido se citaba el art. 1214 del Código Civil , hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero). Incumbe al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y al INEM). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido".

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. David , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de MADRID en fecha 28-2-06 en autos 9/06 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra PICORELLL SERVICIOS INTEGRALES S.L. y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003150-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.