Sentencia Social Nº 667/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 554/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 554/2013 (S) Sentencia nº 667/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 667/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por D Eliseo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1275/11, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eliseo , contra Transportes Blindados S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de junio de 2.012 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El actor Eliseo , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos por orden y cuenta de la demandada TRANSPORTES BLINDADOS SA (TRABLISA), con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y un salario diario por todos los conceptos de 63,99 euros, con antigüedad desde el 19/12/1983.

2º) El día 2/09/11 el actor se encontraba entre las 18:00 y las 18:45 horas en el filtro de pasajeros del Aeropuerto de Sevilla, cuando procedió a coger un bote de spray del contenedor dispuesto para el depósito de los botes de líquido no permitidos y retirados a los pasajeros. Con fecha de 14/09/11 la empresa requirió al actor para que informase al respecto, lo que tuvo lugar mediante el escrito del actor de 15/09/11.

3º) La empresa entregó al actor la carta de despido cuyo tenor literal obra a los folios 218 a 222 de las actuaciones, que se da reproducida, y en la que se procedía al cese del actor como sanción al haber incurrido en falta muy grave prevista en el artículo 55.4 , 5 y 15 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , en relación con el artículo 54.1.d) del Estatuto de los Trabajadores .

4º) El actor está afiliado al sindicato STS-A, realizándose por la empresa el correspondiente descuento de la cuota en nómina, y el representante de los trabajadores por dicho sindicato y miembro del comité de empresa es Moises .

5º) El actor instó conciliación ante el CMAC en fecha de 8/11/11, que resultó 'sin avenencia' el día 22/11/11, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 24/11/11.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Eliseo , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 a) b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa 'Transportes Blindados S.A. (TRABLISA)', por coger un bote de spray del contenedor dispuesto para el depósito de botes de líquidos no permitidos para el vuelo, depositado por un pasajero en el Aeropuerto de Sevilla, cuando prestaba servicios como vigilante de seguridad.

El recurso va dirigido a que se declare que el actor no cometió el hecho que se le imputa y se declare la improcedencia del despido por no haber sido notificado al Delegado Sindical al estar el actor afiliado al sindicato STS-A.

En primer lugar solicita la nulidad de la sentencia, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando una defectuosa valoración de la prueba que infringiría los artículos 24 y 173 de la Constitución Española y de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , aunque debe referirse por la fecha de la sentencia a la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En este motivo de recurso el recurrente pretende que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, inclusive la prueba testifical y el interrogatorio de la parte medios probatorios que no pueden ser examinados en el recurso en atención a la naturaleza extraordinaria de la suplicación, pretendiendo hacer valer que la expresión 'presumo que los únicos hechos que pudieran calificarse como adueñación...' ha sido indebidamente valorada por el Magistrado de instancia que estima acreditado que el actor reconoció los hechos que se le imputan.

Es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional que 'En nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, cual ha sostenido tanto esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 1990 (RJ 19904524), como el Tribunal Constitucional en sentencias como las 55/1984, de 7 de mayo ( RTC 198455 ), 145/1985, de 28 de octubre (RTC 1985145 ) o en el Auto 518/1985, de 17 de junio '( sentencia del Tribunal Supremo 10 noviembre 1999 (RJ 19999113)) y que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando existe 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo (RTC 1999/140)), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1.993 de 1 de Marzo (RTC 1993/63)), circunstancias que no concurren en este caso en que el Juzgador valoró la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, ya que no es muy usual que el actor 'presuma' en su escrito de descargo, que la apropiación que se le imputa se desarrollara en unas determinadas circunstancias, mas cuando existe una filmación que acredita la comisión de tal hecho.

En consecuencia pretendiendo la parte recurrente por vía de la solicitud de nulidad de la sentencia que la Sala valore medios probatorios como son la prueba testifical y el interrogatorio de la parte que carecen de eficacia para modificar el relato fáctico, y no apreciándose que la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia sea arbitraria o errónea, procede la desestimación del primer motivo de recurso y denegar la nulidad de la sentencia solicitada.

SEGUNDO.-En este motivo de recurso solicita la parte recurrente varias revisiones fácticas tendentes a demostrar que el actor no realizó los hechos que se le imputan, y la existencia de defectos formales en la carta de despido, y por ello solicita en primer lugar que se suprima en el hecho probado 2º el párrafo en el que se declara que 'procedió a coger un bote de spray del contenedor dispuesto para el depósito de botes de líquido no permitidos y retirados a los pasajeros', motivo de recurso que no puede prosperar ya que se justifica en una nueva valoración de la carta del actor a la empresa en descargo de los hechos que se le imputan, medio probatorio que ha sido expresamente valorado por el Magistrado de instancia para estimar acreditado el reconocimiento del actor de la comisión de la conducta sancionable, valoración de la prueba que no puede ser dejada sin efecto salvo que se acredite el error de apreciación de la prueba con base en documentos fehacientes y auténticos, pues como declara el Tribunal Supremo 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( sentencias de 13 de diciembre de 1990 y 16 de noviembre de 1998 ).

Por idénticas razones debemos denegar la adición de un nuevo párrafo en el que se declare que 'se da por reproducido en contenido de dicha carta obrante a los folios 89 y 90' adición que tiene como única finalidad que la Sala valore nuevamente el escrito de alegaciones del actor, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación, ya que nos encontramos ante una prueba que puede calificarse como un interrogatorio de la parte impropio que no puede ser valorado en el recurso.

Igualmente por ser un mero cambio de redacción debemos denegar la revisión del hecho probado 4º de la sentencia para que se cambie la sustitución de la preposición 'por' por la preposición 'de' lo que evidentemente no constituye una modificación sustancial del hecho probado que se pretende revisar, lo que determina la desestimación del primer motivo de recurso para dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 10.3.3 y 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , 87.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reclamando nuevamente la improcedencia del despido por no haberse dado audiencia al Sr. Moises , representante del Sindicato STS-A en la empresa, motivo de recurso que tampoco puede prosperar al haber declarado la sentencia que no reunía la condición de Delegado Sindical.

El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.', en este caso el actor está afiliado a un Sindicato y le consta al empresario que le descuenta la cuota sindical, sin embargo no resulta acreditado que el Sr. Moises , además de miembro del Comité de Empresa sea Delegado Sindical, que es una figura jurídica distinta de los representantes de los trabajadores, pues hay que distinguir en la empresa entre la representación unitaria formada por los representantes de los trabajadores, que eligen todos los trabajadores afiliados o no a los sindicatos y los representantes sindicales que son elegidos por los miembros de un sindicato si constituyen una sección sindical en la empresa.

En este sentido se pronuncia el artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical que establece que 'En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo.', es decir, que no basta con la existencia de una sección sindical para que exista un Delegado Sindical sino que es necesario que exista una designación expresa del Delegado Sindical que sea comunicada a la empresa, ya que Delegado Sindical y miembro del Comité de Empresa son dos formas de representación distintas, por ello el propio artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical reconoce a los Delegados Sindicales que no sean miembros del Comité de Empresa sus mismas garantías, además de los derechos previstos en este precepto.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 95/1.996, de 29 de mayo , establece la distinción entre las dos vías de represtación de los trabajadores en la empresa, una la representación unitaria que canaliza la participación de todos los trabajadores en la organización de la empresa y otra la representación sindical que se establece como un medio para desarrollar la actividad sindical en la empresa, sentencia que declara que: 'En nuestro sistema de relaciones laborales existen dos tipos de representantes de los trabajadores en las empresas: de un lado, los representantes sindicales y de otro, los representantes unitarios o electivos (miembros de comités de empresa y delegados de personal). El primero es un canal propiamente sindical, formado por las secciones sindicales y, en su caso delegados sindicales. Las secciones se componen por los afiliados al sindicato en la empresa o en el centro de trabajo ( artículo 8.1 a) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical ; y los delegados sindicales se eligen de y entre los miembros de la sección sindical ( artículo 10.1 Ley Orgánica 11/1.985, de 2 de agosto de Libertad Sindical ). Los miembros de los comités de empresa y los delegados de personal se eligen, por el contrario, por todos los trabajadores de la empresa ( artículos 62.1 , 63.1 y 69.1 Estatuto de los Trabajadores ). De ahí que se les denomine representantes unitarios o electivos'.

Conforme a la anterior doctrina no resultando acreditado en los autos que el Sr. Moises reúna la doble condición de Delegado Sindical y miembro del Comité de Empresa por el STS-A , no podemos considerar que fuera desacertada la sentencia de instancia al denegar la improcedencia del despido por falta de cumplimiento de los requisitos formales, ya que no se puede exigir a la empresa cumplir el requisito de audiencia al Delegado Sindical si este no ha sido nombrado por la Sección Sindical, ni obligarle a suplirlo por la audiencia a un representante del sindicato en la empresa, lo que conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.-Por último se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 54.1 y 2 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando un incumplimiento de la carga de la prueba en el procedimiento especial de impugnación de despido, solicitando la aplicación de la doctrina gradualista dada la antigüedad del trabajador en la empresa.

El artículo 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuya redacción se mantiene en el artículo 105 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , normas que regulan la carga de la prueba en la modalidad procesal especial de impugnación de despido, establece que corresponde a la empresa 'la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', carga de la prueba que se ve corroborada por el apartado 2º del mismo precepto que establece que 'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido',norma que vincula la legalidad del acto extintivo de la relación laboral a la acreditación por la empresa de la comisión efectiva de la conducta que se imputa al trabajador despedido, conducta que debe tener la gravedad suficiente como para justificar la mayor de las sanciones previstas en el ordenamiento laboral la extinción de la relación laboral, al tener el despido una doble naturaleza sancionadora y resolutoria.

La regulación de la carga de la prueba en el proceso laboral, y la imposición al empresario de la carga de probar los hechos que imputa en la carta de despido, está motivada por la doble circunstancia, en primer lugar porque en el ordenamiento laboral el despido es una institución causal, no existiendo el despido libre, por lo que es necesario acreditar la existencia de una incumplimiento contractual grave realizado por los trabajadores que justifique la decisión extintiva empresarial y en segundo término porque en el Derecho del Trabajo prima el principio de estabilidad en el empleo sobre el poder organizativo del empresario, lo que determina la imposibilidad de despedir al trabajador sin una causa justificada.

En este caso es evidente que la empresa ha acreditado los hechos que se imputan al actor ya que está demostrado, incluso por su reconocimiento implícito de la carta de descargo y por la grabación efectuada de AENA, que se apropió de un spray depositado por un viajero en el contendor destinado al efecto conducta impropia del vigilante de seguridad del aeropuerto, funciones que realizaba cuando cometió este hecho.

El convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, publicado en el BOE 16 febrero 2011, para los años 2.009-2.012, sanciona esta conducta en el artículo 55.4 al calificar como falta muy grave 'La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.', asimismo el artículo 55.5 considera como muy grave 'el hacer desaparecer, inutilizar, causar desperfectos en armas, máquinas, instalaciones, edificios, enseres, documentos, etc., tanto de la Empresa como de clientes de la misma, así como causar accidentes por dolo, negligencia o imprudencia inexcusable.', y ha quedado acreditado que el actor se apropió o tuvo la intención de apropiarse de un objeto que no le pertenecía, que era propiedad de un viajero, conducta indebida para un vigilante de seguridad que tiene como funciones 'ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.'(artículo 22.A.3.1 del convenio), y 'evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.'(artículo 22.A.3.1 del convenio), y en este caso no hizo ninguna de estas dos cosas, ya que fue el mismo el que se apropio de un objeto que pudiera ser de escaso valor pero que no le pertenecía, no siendo de su competencia el destino final de estos objetos, sino el de guardarlos y vigilarlos, por lo que su conducta esta adecuadamente calificada como una falta muy grave, como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 22 de marzo de 2.011 , que también se cita en la de instancia 'el actor, en su condición de vigilante de seguridad, conocía o debía conocer, que le estaba vedado apropiarse de los objetos retirados o incautados a los pasajeros y depositados en los contenedores,... ya que no se trataba de objetos abandonados sino depositados, ...ha de apreciarse la infracción por aplicación de los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y 55.4 , 5 y 15 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , ..., puesto que, el apoderamiento por parte del actor de los objetos retirados o incautados a los pasajeros a que se ha hecho referencia constituye, sin lugar a dudas, una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, subsumible en el artículo 54.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y merecedor por tanto de la sanción de despido impuesta', lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eliseo contra la sentencia dictada el día 29 de Junio de 2.012, en el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Eliseo contra la empresa 'TRANSPORTES BLINDADOS S.A.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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