Sentencia SOCIAL Nº 667/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 184/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00667/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004477
RSU RECURSO SUPLICACION 0000184 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000747 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Manuela
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 667/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000184/2018, formalizado por el LETRADO MIGUEL ANGEL
IGLESIAS ORDOÑEZ, en nombre y representación de Manuela , contra la sentencia número 632/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL
0000747/2017, seguido a instancia de Manuela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D.
JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Manuela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 632/2017, de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La trabajadora nacida el NUM000 de 1960, afiliada a la Seguridad Social con el n.º NUM001 , tiene como profesión habitual la de Conductora Repartidora de paquetería en el régimen especial de trabajadores autónomos. Desde el 24 de febrero de 2017 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º- Se emitió Informe-propuesta que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 28 de junio de 2017 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 9 de agosto; interpuso la demanda el 17 de octubre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

4º- Fue intervenida de hallux valgus en febrero de 2016 y julio de 2017, con buen resultado. Presenta gastritis por helicobacter, a tratamiento con escaso éxito, lumbalgia yy trastorno depresivo. Sigue tratamiento en el centro de salud mental desde el año 2013, en que se le diagnosticó trastorno mixto adaptativo y se le implantó el mismo tratamiento que sigue desde febrero de 2017, con revisiones semestrales. La exploración mostró un aspecto correcto, sobrepeso, buen aseo y vestido, abordable y colaboradora, tranquila, establece conexión ocular, buena conducta gestual, lenguaje espontáneo bien organizado, sin alteraciones en el curso ni contenido del pensamiento; maniobras de vestido-desvestido adecuadas, sin contracturas, movilidad cervical y de miembros superiores sin limitación, lassegue negativo bilateral. Conserva el permiso de conducción.

5º- La base reguladora mensual es de 2241,45€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Manuela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Manuela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión conductora repartidora, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común o, de forma subsidiaria, de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.

193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social o, en otro caso, total para su profesión habitual.

Segundo.- Interesa el Letrado recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, el más concretamente, del ordinal cuarto para que se complete EL cuadro clínico residual que allí se describe con los siguientes diagnósticos o patologías: 'Pólipos adenomatosos; tres quistes hepáticos; quistes renales sinusales; adenomatosis vesicular y trastorno depresivo mayor'.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de juzgadora de instancia afirmando que el estado residual de su representado a la luz de los informe médico que cita (folios 94 a 99, 106 y 116 a 126) es más severo que el que se describe en el relato de instancia.

En el Fundamento de derecho único expone la Magistrada a quo los motivos y razones por los que en el mencionado ordinal cuarto acoge las conclusiones del informe emitido por el EVI, y tales motivos y razones no se mencionan ni combaten por el recurrente. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

En suma, el órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce, habida cuenta de que, por una parte, el diagnostico de trastorno depresivo moderado/ grave ya parece circunstanciado en el informe médico de síntesis y, en lo que atañe a la patología del aparato digestivo -Helicobacter pylori- también aparece filiada en el relato de instancia; en lo demás, tal como se reseña en la propia documentación médica aportada por la paciente, los pólipos del colon fueron extirpados el 10 de agosto de 2016, los quistes hepáticos son benignos, de pequeño tamaño y no producen síntomas ni otros problemas, la vía biliar es normal y los riñones no presentan alteraciones.

Tercero.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 194.1.b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre,.

Considera que el cuadro de pluripatologías que sufre su patrocinada, singularmente una enfermedad mental, que, según aparece descrito en los sucesivos informes de Salud Mental no solo es grave sino que ya se califica de depresión mayor, la hacen acreedora de una declaración de invalidez permanente bien en grado absoluto bien en el grado total para su profesión habitual, debido a la limitación funcional que de aquellos padecimientos se deriva.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como deficiencias más significativas, en: trastorno depresivo recurrente, episodio actual grave, gastritis por Helicobacter pylori positivo, lumbalgia y hallux valgus intervenido.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual viene definida por el Art. 194.4 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (Art. 194.5). El grado absoluto requiere, por tanto, que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ).

El Tribunal Supremo también tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ), de modo que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la actora se ve afectada en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le han sido diagnosticadas. Se trata en primer lugar de una gastritis crónica con clínica de pirosis, regurgitación y episodios de vómitos que se ha traducido en los dos últimos años de síntomas en una perdida de 30 Kg. de peso y en un gran agotamiento físico, no habiendo experimentado mejoría con la terapia antibacteriana pautada (inhibidores de la bomba de protones).

Sufre asimismo una hernia discal, con clínica de lumbalgia, y hallux valgus bilateral, intervenido el derecho en julio de 2017, con buena evolución posterior; el resto del aparto locomotor no presenta alteraciones patológicas llamativas: no se objetivan amiotrofias ni contracturas, las maniobras de estiramiento radicular son negativas, las caderas y las extremidades superiores se encuentran libres y el balance cervical también se mueve dentro de los parámetros de la normalidad.

Es cierto que la primera de las pautas en la calificación de la incapacidad permanente es la valoración global de las dolencias, por cuanto el estado psicofísico de la persona no es susceptible de división en compartimentos estancos, de manera que la calificación ha de operar sobre el estado patológico considerado en su totalidad sin singularizar aisladamente los diversos padecimientos en atención al principio de que la prestación correspondiente se concede por la incapacidad resultante del conjunto de aquéllos y no por una determinada lesión entre las sufridas por el trabajador ( SSTS 27-1-1979 , 3-6-1982 y 12-5-1984 ). El concepto jurídico de invalidez hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo. Pero, siquiera desde esta obligada perspectiva, el supuesto actual no responde a la intensidad requerida para el reconocimiento de una incapacidad permanente total parar la profesión habitual.

Como ya tuvo ocasión de señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS de 17 de julio de 1989 y las allí citadas de 29-1 , 16-2 , 9-4 y 14-7-1987 , 17 y 23-2-1988 , 30-1-1989 y 22-1-1990 ), '...aunque la Sala ha estimado en ocasiones que algunas alteraciones psíquicas no son susceptibles de determinar la existencia de una incapacidad absoluta, ello obedece a que este tipo de dolencias admiten en atención a su distinta intensidad diversas calificaciones en orden a su permanencia y repercusión en la capacidad de trabajo'.

En el supuesto considerado la clínica digestiva viene acompañada de un trastorno de tipo adaptativo, a tratamiento en Salud Mental desde el año 2013 y bien que las características iníciales lo eran de tipo distímico, este se ha cronificado y su clínica ha venido empeorando hasta cumplir los criterios de depresión de carácter grave (32.2 de CIE/10), con sentimientos de angustia, apatía, desanimo generalizando... bien que no se aprecie sintomatología psicótica, ni una ideación autolítica persistente o estructurada. Así en la exploración practicada por el facultativo del EVI se informa de una persona abordable, tranquila, colaboradora, con buena comunicación gestual, sin alteraciones en el curso o en el contenido de su pensamiento y un lenguaje fluido y organizado.

Es cierto que la doctrina de esta Sala hace especial hincapié en la necesidad de que la depresión sea 'mayor' o se añadan trastornos psicóticos de la personalidad. Pero tal gravedad se demanda, en relación con el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, no total, de forma que este último grado puede reconocerse cuando las limitaciones surgidas de la dolencia psíquica se proyectan en relación con profesiones exigentes de tensión o relación interpersonal, lo que es el caso, pues, aunque es cierto que en el informe que resulto acogido en la instancia se insiste en la ausencia de sintomatología objetivable (suspicaz sin rasgos depresivos objetivables, ausencia de alteraciones del pensamiento y amenazas tanáticas no estructuradas que impresionan con fines de renta,...), pero entonces no cabe olvidar que ese mismo informe se remite al emitido por el Centro de Salud Mental que caracteriza la patología por su evolución con enquistamiento y el pronóstico desfavorable. También con mala respuesta a los tratamientos intentados. Y es que, pese al sometimiento a un tratamiento especializado por espacio de cinco años, acredita una evolución adversa, con revisiones semestrales.

Conforme a criterio médico pacífico, solo las depresiones endógenas y secundarias a procesos incurables con evolución de más de un año y medio a dos años, pueden considerarse crónicas, aunque se favorezcan con tratamientos y circunstancias de naturaleza transitoria. Y es criterio común atender a este período de dos años desde el comienzo del tratamiento especializado De la relevancia del padecimiento da cuenta asimismo el hecho de que el tratamiento psicofarmacológico que se le venía dispensando (dos antidepresivos y un ansiolítico) ha sido modificado incrementando su pauta, lo que unido al agotamiento que acompaña a la patología digestiva, poseen entidad bastante como para impedir el ejercicio de su profesión habitual, ya que se trata de desempeñar un oficio -conductora repartidora- en el que es preciso disponer de esa capacidad de alerta de la que normalmente carece la persona depresiva, y, además, el trastorno se califica de grave, por lo que no solo resulta desaconsejable conducir vehículos sino que también dificulta el manejo de la empresa de paquetería de la que es responsable.

Ahora bien, pese a que nos hallamos en presencia de un trastorno depresivo 'grave', sus características, sin embargo, no son las de una depresión mayor y tampoco se aprecia sintomatología psicótica ni ideación autolítica estructurada; como más arriba se ha dicho, en la exploración practicada a la paciente no se objetivaba semiología ansiosa o depresiva intensa, alteraciones en el curso y contenido del pensamiento o en la esfera sensoperceptiva, por ultimo tampoco se documentaban atenciones hospitalarias recientes.

En resumen, aun cuando la paciente presenta una respuesta mediocre a los distintos tratamientos psicofarmacológicos pautados tanto a nivel físico como psicológico, no puede calificarse como incapacitada absoluta, pues aunque ciertamente se trata de una discapacidad importante, que precisa medicación antidepresiva y ansiolítica combinada de forma continuada para atender dicha patología, pero se considera que carece de entidad y desarrollo agravatorio suficientes para impedir a la trabajadora demandante el desempeño de todo tipo de profesión y oficio por cuanto no se hallan comprometidas las funciones intelectuales superiores y tampoco se aprecia deterioro de la personalidad, y siendo ello así, no cabe sino concluir que el estado clínico del demandante no resulta incardinable en el Art. 137.5 LGSS , como se pretende en la demanda.

Tercero- No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia de 2.241,45 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 27 de junio de 2017, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el Art. 13.Bis de la LGSS y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

Ahora bien, tratándose de una trabajadora incluida en el régimen especial de la Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia o autónomos habrá que estar a lo dispuesto en el RD 463/2003, de 25 de abril, con relación al Art. 4 del RD 691/1991, de 12 de abril , que previene que, reconocida la prestación en el RETA, el incremento del 20% de prestación reconocido por la edad del beneficiario, al ser mayor de 55 años en la fecha del hecho causante de la prestación reclamada, mientras no desempeñe otro empleo, lo es condicionado a que no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial, explotación agraria o marítimo-pesquera, por cualquier título, extremo no acreditado por la actora en el acto del juicio oral.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Manuela , contra la sentencia de 1 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 747/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria del demandante declarando que se encuentra afecta a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 2.241,45 euros mensuales, con fecha del hecho causante de 27 de junio de 2017, y de efectos económicos, en su caso, desde la fecha de su cese en el trabajo, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.