Sentencia SOCIAL Nº 667/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 640/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0060147
Procedimiento Recurso de Suplicación 640/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Despidos / Ceses en general 1427/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 667/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 640/2018, formalizado por el LETRADO D. DAVID RAFAEL ALARMA
ESTRANY en nombre y representación de D. Hipolito , contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
1427/2017, seguidos a instancia de D. Hipolito frente a TORREHOYO RESTAURACION SLU y FOGASA,
en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D.MANUEL RUIZ PONTONES, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor D. Hipolito ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Torrehoyo Restauración S.L.U con una antigüedad de 13..11.2015, categoría profesional de ayudante y un sueldo mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 655,20 euros.



SEGUNDO.- El actor refiere que fue despedido verbalmente el 10.11.2017.



TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.



CUARTO.- Con fecha de 27.11.2017 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 14.12.2017 que resultó intentado sin efecto, formulándose demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid con fecha de 26.12.2017'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Hipolito en materia de despido contra la empresa Torrehoyo Restauración SLU, con intervención del Fondo de Garantía Salarial, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.

Hipolito , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/08/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, al no acreditarse el despido verbal que manifiesta ha sufrido (hecho segundo demanda), la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica.

En el primer motivo denuncia incongruencia de la sentencia recurrida, infracción del artículo 91.2 de la LRJS, y vulneración del 24 de la CE. En síntesis expone que la documental revela los intentos del trabajador de percibir una notificación del despido que le permitiera conocer la causa del mismo; que se ha invertido la carga de la prueba de aportar la documentación que se había solicitado por el Juzgado, que la empresa no ha aportado voluntariamente y que aporta vida laboral en el que se hace constar el cese de la relación laboral.

El concepto de congruencia implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo. Lo que se exige es que la sentencia observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados, como señala la STS de 15/02/2017, recurso nº 168/2016).

La sentencia recurrida es congruente con el suplico de la demanda; se pide la declaración de improcedencia del despido siendo el hecho base que había sido despedido verbalmente y como señala la STC, Sala 1ª, de 11/03/2002, nº 61/02, recurso nº 111/99, han declarado en las SSTC 227/1991, de 28 de noviembre, 116/1995, de 17 de julio, y 140/1994, de 16 de septiembre, " (...) que en el proceso laboral 'los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico- material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio... a fin de obtener dicha plenitud del material instructorio sobre los hechos controvertidos en el proceso' ( STC 227/1991, de 28 de noviembre , FJ 4 EDJ 1991/11318 ). De ahí que, ante situaciones en las que 'las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaboración con los Jueces y Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución EDL 1978/3879 )' determine como lógica consecuencia que, en materia probatoria, 'la parte emisora del informe esté especialmente obligada a aportar al proceso con fidelidad, exactitud y exhaustividad la totalidad de los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso se vulneraría el principio de igualdad de armas en la administración o ejecución de la prueba', sin que 'las deficiencias y carencias en el funcionamiento de un órgano administrativo' puedan 'repercutir en perjuicio del solicitante de amparo, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza' ( STC 227/1991, de 28 de noviembre , FJ 3 EDJ 1991/11318 , y STC 116/1995, de 17 de julio , FJ 1 EDJ 1995/3564 ).

La doctrina reproducida atiende a la finalidad de evitar la indefensión, entendida como 'limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales' ( SSTC 98/1987, de 10 de junio, FJ 3 EDJ 1987/97 , y 26/1993, de 25 de enero , FJ 4 EDJ 1993/456 ), en que puede hallarse una parte cuando se le exige un comportamiento probatorio imposible o la prueba de hechos negativos en los casos en que resulta más simple la del acto positivo contrario por parte del otro litigante, 'pues esta prueba imposible o diabólica es susceptible de causar indefensión al no poder justificar procesalmente las circunstancias relativas a sus derechos e intereses legítimos' ( SSTC 116/1995, de 17 de julio FJ 3 EDJ 1995/3564 , y 140/1994, de 9 de mayo , FJ 4 EDJ 1994/4117 ). Indefensión que se produce cuando el INSS se prevale de su situación hegemónica en fase probatoria y niega la aportación de la certificación de cotizaciones reiteradamente solicitada ( STC 116/1995, de 17 de julio EDJ 1995/3564 ), o cuando el certificado que aporta es de carácter negativo, pero la ausencia de cotizaciones no está basada 'en una indubitada falta de cotización durante el citado período, sino más bien en las dificultades e incluso en la imposibilidad de acceder a los datos correspondientes', es decir, cuando la certificación negativa está justificada 'no en una falta pura y simple de cotización, sino en la existencia de obstáculos y dificultades que a la sazón el INSS tenía para comprobar si las cotizaciones se habían o no efectuado' ( STC 227/1991, de 28 de noviembre EDJ 1991/11318 ). Por el contrario, la indefensión proscrita no se produce cuando el resultado judicial es consecuencia de la falta de prueba de un hecho positivo, lo que ocurre cuando el beneficiario en el proceso sólo se opone a la demanda del INSS de reintegro de prestaciones alegando lo que a su derecho convino pero sin proponer prueba alguna, pues 'la existencia o no de la afiliación y cotización necesarias para tener derecho a las prestaciones de vejez SOVI y su antecedente, el haber trabajado en una o más empresas, constituyen hechos de carácter positivo y su acreditación, por tanto, no resultaba imposible prima facie' ( STC 140/1994, de 9 de mayo, FJ 3 EDJ 1994/4117 ).".

Y en este caso, el demandante es quien debería haber probado el despido verbal, que dice se ha producido, sin que pueda tenerse por confesa a la empresa sobre los hechos de la demanda pues como señala la STS de 27/04/2004, recurso nº 3/2003: 'la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91.2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral '. La vida laboral no acredita la finalización de la relación y su causa, y no aporta testigos que acrediten que se ha producido el despido verbal, sin que la forma en que se ha valorado la prueba le ocasione indefensión alguna.



SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado primero para que conste que la antigüedad es 1/06/2005, a jornada completa al estimar que el 13/11/2005 se produjo una sucesión de empresa. El motivo se desestima porque debe interesar que consten los periodos durante los que prestó servicios para las distintas empresas y aquellos otros precisos para poder determinar que se ha producido una sucesión de empresa.



TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 55.2 del ET y 158 del Convenio de la OIT y vulneración de los artículos 8 y 12 del ET. En síntesis expone que dado que se ha requerido a la empresa para que aporte determinada documentación, imprescindible para considerar probados los hechos, que no ha efectuado, debe ser estimada su pretensión.

Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que las opone, sin que en materia de distribución de la carga de la prueba pueda procederse con unos principios inflexibles, sino que deben adecuarse a la naturaleza del debate y a la disponibilidad que las partes tengan de las mismas., sin que sea admisible la mera actitud pasiva de no comparecencia del demandado atribuyendo la entera carga de la prueba al demandante, estableciendo, al efecto, el artículo 217.6 de la LEC que ' para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', de modo que no puede atribuirse al demandante la entera cargar de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existen, dadas las circunstancias acreditadas.

El motivo se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, como se ha señalado, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal y en el presente caso, si como dice prestaba servicios desde 1/06/2005, parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa que acreditaran si en determinada fecha dejó de prestar sus servicios y si ello obedecía a una negativa de la empresa a darle servicios porque prescindía del mismo.

Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante varias actuaciones conjuntas como son el requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo y la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, como hemos dicho.

Se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la vida laboral o en plazo de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora y al no efectuarlo se confirma la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Hipolito contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, en autos nº 1427/2017, seguidos a instancia de D. Hipolito contra TORREHOYO RESTAURACIÓN SLU y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0640-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000064018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.