Sentencia SOCIAL Nº 667/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 491/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 491/2018
NIG PV 01.02.4-17/002330
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0002330
SENTENCIA Nº: 667/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 5 de diciembre de 2017 ,
dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Nicanor frente a la citada recurrente y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - Que el actor D. Nicanor , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK, con antigüedad desde el 01/09/1989, la categoría profesional de controlador y percibiendo el salario bruto anual de 26.883 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO. - Que la empresa demandada presta servicios de coordinación y asistencia técnica veterinaria en el sector agroalimentario. En particular, la demandada presta servicios para APIAL (Asociación de Apicultores de Álava), entidad que tiene por objeto (art. 5 Estatutos de APIAL): a) Fomentar el desarrollo de la Apicultura defendiendo los derechos de los apicultores, informando a los agricultores de los beneficios que esta práctica reporta para el campo, formando a quienes estén interesados e iunvestignado nuevas técnicas o prácticas en la materia.

b) La representación, defensa y promoción de los intereses económicos, sociales y culturales de sus afiliados.

c) Colaborar con las instituciones públicas en la ejecución de cuantos actos se lleven a cabo, solicitando nuestra participación en concursos, exposiciones, conferencias, etc.

d) Mejorar la polinización de los cultivos y árboles frutales promoviendo, la instalación o el incremento de colmenas en toda vivienda rural.

e) Organizar una constante labor informativa y promoción cultural de sus afiliados. Colaborar en el establecimiento de unas normas sanitarias que controlan las plagas, enfermedades y accidentes de las colmenas (profilaxis y enfermedades).

f) Favorecer el estabelecimiento de conciertos con la Administración en todos los programas que beneficien a los Apicultores Alaveses.

g) Fomentar acciones tendentes a conseguir una comercialización de productos en común.



TERCERO. - Que en la empresa demandada hay tres categorías profesionales: controladores/as, administrativos/as y Técnicos/as. Dentro de la categoría de controlador existen dos perfiles diferenciados: 'Controlador apícola' y 'controlador de campo-campaña'. El demandante ocupaba el puesto de 'controlador apícola', siendo el único que existía en la empresa.



CUARTO. - Que el pasado día 15/08/2017, el demandante recibió comunicación de despido por causas objetivas, concretamente por la concurrencia de causas productivas; justificándose la decisión empresarial en que APIAL había comunicado, con fecha 09/06/2017, que reducía al 25% 'las ocupaciones que se dedican hasta la fecha por parte del personal de ABERE' y ello, 'atendiendo de este modo a la difícil situación económica por la que atraviesa APIAL, debido sobre todo al cambio derivado de las nuevas reglas en la obtención de subvenciones públicas'. En la meritada comunicación de despido, se ofrecía al trabajador la posibilidad de seguir prestando servicios para la demandada a tiempo parcial por un 40% de la jornada. Se tiene por reproducida la comunicación de despido a los efectos de su incorporación como hecho probado.



QUINTO. - Que la distribución de las horas dedicadas por el demandante a las diversas tareas por él realizadas, es la siguiente (folios 232-235): TAREAS REALIZADAS POR DEMANDANTE 2014%2015%2016%2017% Servicios a APIAL 1265,597,7%141683,44%1497,891,7984095% Otros Cont. Rtos. Agorala 29,52,3%130,57,7%16,251% Almacén y Administración 1458,54%342,08%35,254% Organizar Ferias 5,50,32%15,50,95%91% Conservatorio Apis Mellifera 68,25 4,18% Total horas trabajadas 1295100% 1697 100% 1631,8 100% 884,25 100%

SEXTO. - Que entre 2014 y 2017, además del demandante, han prestado servicios para APIAL otros 7 trabajadores de la empresa demandada; siendo el total de horas de trabajo prestadas para APIAL (excluido el demandante), las siguientes: AÑO TOTAL HORAS (7 trabajadores) % HORAS (7 trabajadores) En 2014 130,5 Horas9,35% En 2015 175,2 Horas11% En 2016 126,93 Horas7,82% En 2017 152,55 Horas15,38% SÉPTIMO. - Que de los servicios que prestaba el demandante, la destinataria de los mismos era fundamentalmente APIAL, a la que dedicaba el 90% de su tiempo de trabajo. Constan aportados los partes de actividad del trabajador para APIAL, correspondientes a los años 2014 a 2016, en cuya virtud: · ·En 2014, el demandante habría trabajado 1265,5 Horas; · ·En 2015, el demandante habría trabajado un total de 1416 Horas.

· ·En 2016, el demandante habría trabajado un total de 1497,8 Horas.

· ·En 2017 (hasta el 20/06/2017, fecha de IT), el demandante habría trabajado 840 Horas.

Desde 2014 a 2017, Asimismo, constan aportados los cuadrantes de trabajo de ABERE KOOP S.

ZERBITZU TEKNIKOAK, de los que resultan los siguientes porcentajes de prestación de servicios para APIAL, tanto por parte del conjunto de trabajadores de ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK, como por parte del trabajador a título personal (folios 236-260): AÑO TOTAL HORAS ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAKTOTAL HORAS Nicanor % HORAS sobre el total de horas de Nicanor a APIAL 2014 1396 Horas1265,5 Horas90,65 % 2015 1591,2 Horas1416 Horas89% 2016 1623 Horas1497,8 Horas92,29% 2017 992 Horas840 Horas84,6% OCTAVO. - Que, con posterioridad a la extinción del contrato de trabajo del demandante, ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK sigue prestando servicios en un 25% de los que prestaba anteriormente, y que son llevados a cabo por otros trabajadores de la empresa, no habiendo sido contratado ningún otro trabajador para realizar los mismos. Con posterioridad a la extinción del contrato de trabajo del demandante, ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK ha contratado a tres trabajadores: Dª. Luz , D. Baltasar y D. Eladio .

NOVENO. - Que Dª. Luz fue contratada el día 20/09/2017 como 'controladora de capo-campaña', pasando el día 9/10/2017 a desarrollar temporalmente hasta el 30/11/2017, las funciones de veterinaria para cubrir la baja por enfermedad de D. Isidro (folios 295-298 y 334).

Que Dª. Luz , tenía contratos anteriores con ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK siempre como 'controladora de campo-campañas' (folios 299-323).

DÉCIMO. - Que durante el tiempo en que Dª. Luz ha desempeñado las tareas de veterinaria, concretamente del 9/10 al 30/11, se ha contratado a D. Eladio como 'controlador de campo-campañas' (folios 328-336).

UNDÉCIMO. - Que del día 2/10/2017 hasta el 10/11/2017, fue contratado como administrativo, D.

Baltasar , para atender circunstancias del servicio diversas de las propias de 'controlador de campo- campañas' (folios 337-345).

DUODÉCIMO. - Que para las subvenciones de 2017, la Diputación Foral de Álava facilitó un 'borrador' del proyecto de Decreto por el que se pretendía aprobar las bases reguladoras de las ayudas ganaderas destinadas a la gestión de programas de mejora de razas puras, de sanidad y de producción animal y a la prestación de servicios de asesoramiento técnico-económico y de seguridad alimentaria, así como la convocatoria de estas ayudas para el año 2017. El proyecto de decreto cambiaba la forma de otorgamiento y fue finalmente en el mes de octubre de 2017 (cfr. interrogatorio (de D. Roque ).

DECIMO

TERCERO. - Que desde APIAL se aclaró a ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK, en la persona de Dª. Bernarda que lo que se comunicaba, en realidad, 'se trataba de una pausa', ante la incertidumbre derivada de la reforma o modificación del sistema de adjudicación de las subvenciones (cfr.

testifical de Dª. Bernarda ).

DECIMO

CUARTO. - Que el pasado día 20/06/2017, el demandante inició proceso de incapacidad temporal (en adelante, IT), situación en la que persiste en la actualidad.

DECIMO

QUINTO. - Con fecha 28/08/2017 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Jesús Alonso Bengoa, en nombre y representación de D. Nicanor frente a la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor por parte de la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK con fecha de efectos 15 de agosto de 2017, debiendo la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK estar y pasar por esta declaración, condenando a la misma empresa demandada ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK y a que, a su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 15 de agosto de 2017 o a abonar a la actora una indemnización de SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y ÚN CÉNTIMOS (74.572,71 €), y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 73,65 euros diarios.'

TERCERO.- Con fecha 22-12-17, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 'HA LUGAR A ESTIMAR LA RECTIFICACIÓN interesada por la representación procesal de la empresa la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK con fecha 15/12/2017, de la sentencia dictada en los presentes autos Despido 561/2017, de modo que: 1°) En el fundamento de derecho cuarto, donde dice: Por tanto, y en atención a lo dispuesto en esta norma, para el caso en que el empresario opte por la indemnización le corresponde a la actora el abono de 45 días de indemnización por año de servicio, desde la fecha 01/09/1989 hasta la fecha de entrada en vigor del RDL (12 de febrero de 2012), y a razón de 33 días a partir del día siguiente a su entrada en vigor y hasta la fecha del despido (15/08/2017). Por lo expuesto, le corresponde la indemnización que con arreglo a estos cálculos asciende a la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y ÚN CÉNTIMOS (74.572,71 6), y todo ello sin abono de los salarios de tramitación, salvo en los casos previstos legalmente, como será el caso en el que el empresario opte por la readmisión.

DEBE DECIR: 'Por tanto, y en atención a lo dispuesto en esta norma, para el caso en que el empresario opte por la indemnización le corresponde a la actora el abono de 45 días de indemnización por año de servicio desde la fecha 01/09/1989 hasta la fecha de entrada en vigor del RDL (12 de febrero de 2012), y a razón de 33 días a partir del día siguiente a su entrada en vigor y hasta la fecha del despido (15/08/2017) y con deducción del importe de la indemnización percibida por el demandante' en concepto de despido objetivo, por importe de 26.883 euros. Por lo expuesto, le corresponde la indemnización que con arreglo a estos cálculos asciende a la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y ÚN CÉNTIMOS (47.689,71 if), y todo ello sin abono de los salarios de tramitación, salvo en los casos previstos legalmente, como será el caso en el que el empresario opte por la readmisión'.

2°) En el fallo de la sentencia, donde dice: Que estimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Jesús Alonso Bengoa, en nombre y representación de D. Nicanor frente a la empresa ABERE KOOP S ZERBITZU TEKNIKOAK, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor por parte de la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK con fecha de efectos 15 de agosto de 2017, debiendo la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK estar y pasar por esta declaración, condenando a la misma empresa demandada ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK y a que, a su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 15 de agosto de 2017 o a abonar a la actora una indemnización de SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y ÚN CÉNTIMOS (74.572,71 E), y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 73,65 euros diarios: DEBE DECIR: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Jesús Alonso Bengoa, en nombre y representación de D. Nicanor frente a la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de que frie objeto el actor por parte de la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK con fecha de efectos 15 de agosto de 2017, debiendo la empresa ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK estar y pasar por esta declaración, condenando a la misma empresa demandada ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK y a que, a su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 15 de agosto de 2017 o a abonar a la actora una indemnización de CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y ÚN CÉNTIMOS (47.689,71 €), y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 73,65 euros diarios'.'

CUARTO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de referencia ha estimado la demanda de despido actuada por Don Nicanor frente a ABERE KOOPERATIVAS ZERBITZU TEKNIKOAK (ABERE), declarando la improcedencia de su despido objetivo operado el 15 de agosto de 2017, con las consecuencias legales asociadas a tal pronunciamiento, esto es, la opción entre la indemnización (fijada en el Auto de aclaración de sentencia de 22 de septiembre de 2017 en 47.689,71 euros, una vez deducido el importe de la indemnización ya percibida por el despido objetivo), o la readmisión en las condiciones laborales ostentadas hasta el despido.

El despido del actor, de acuerdo con la comunicación entregada, se apoyó en la concurrencia de causas productivas consistentes en que APIAL (Asociación de Apicultores de Álava), entidad para la que la demandada presta servicios de coordinación y asistencia técnica veterinaria en el sector agroalimentario), había comunicado el 9 de junio de 2017 que reducía al 25% las ocupaciones que se dedicaban hasta la fecha por parte del personal de ABERE por la difícil situación económica por la que atravesaba, debido al cambio derivado de las nuevas reglas en la obtención de subvenciones públicas, comunicación en la que ABERE ofrecía al actor la posibilidad de seguir prestando servicios a tiempo parcial conforme a una jornada laboral del 40%.

La decisión judicial, tras declarar probado que el destinatario de los servicios prestados por el actor era fundamentalmente APIAL puesto que le dedicaba el 90% de su tiempo de trabajo, y que a la fecha en que operó el despido no había entrado en vigor la nueva regulación sobre subvenciones (que lo hizo en octubre de 2017), concluye que no concurren las causas productivas invocadas porque ni la reducción de los servicios que ABERE prestaba a APIAL era definitiva al tiempo del despido, ni advierte correlación entre la reducción de los servicios que se limitó a comunicar APIAL con el porcentaje de jornada ofrecido al trabajador en la carta de despido (40%), haciendo hincapié en que el despido descansa exclusivamente en la situación de APIAL.

Es ABERE quien entabla recurso de suplicación en el que solicita la revocación de la sentencia al ser procedente el despido acordado, recurso que ha sido impugnado por la legal representación de Don Nicanor .



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 LRJS , pretenden la reforma de hechos probados, en concreto la adición de un nuevo ordinal, y la variación del decimotercero de la sentencia.

Como es sabido, el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Ello es así pues las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por tanto, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y únicamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas siempre que resulte relevante la modificación, y con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Y por esta razón, no cabe admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sin perder de vista estas pautas, examinamos la incorporación de un nuevo ordinal, al que numera como octavo, que con apoyo en los documentos que señala (folios 270 a 274) refleje que 'El demandante además de trabajador por cuenta ajena de ABERE era socio de APIAL'.

No hay inconveniente en asumir el nuevo hecho probado, pues se desprende de los documentos que indica, en particular del obrante al folio 270 de las actuaciones.

El segundo motivo pretende modificar el hecho probado decimotercero de la sentencia; refleja el ordinal que desde APIAL se aclaró a ABERE en la persona de Doña Bernarda que lo que se comunicaba, en realidad 'se trataba de una pausa' ante la incertidumbre derivada de la reforma o modificación del sistema de adjudicación de las subvenciones'; el ordinal en cuestión se apoya en el testimonio de Doña Bernarda , interesando la recurrente con apoyo en las manifestaciones de otra testigo, Doña Sara , la invocación de error padecido por el Magistrado al interpretar lo declarado por Doña Bernarda , y la falta de apoyo documental de la aclaración de APIAL a ABERE, que ésta no existió.

Variación abocada al fracaso puesto que ni la ausencia de prueba puede sustentar la reforma fáctica, ni tampoco la prueba testifical, y mucho menos es posible la revisión por el Tribunal de las declaraciones de testigos.



TERCERO.- El motivo de censura jurídica, denuncia la infracción por sentencia del art.52c) ET en relación con el art.51.1 del mismo cuerpo legal , invocando la SAN de 28 de mayo de 2013 (autos 9/2013), STSJ del País Vasco de 9 de julio de 2013 , STSJ Cataluña de 16 de diciembre de 2013 , y del TSJ de Castilla y León, nº 15/2013, todo ello para sostener que concurre la causa invocada, incidiendo en que APIAL reduce de manera definitiva y no provisional en un 75% los servicios a prestar por ABERE y así lo comunica a ABERE, disminución del volumen de servicios que justifica el despido al ocupar el actor la práctica totalidad de su jornada laboral a la prestación de servicios para APIAL, conociendo además por su papel en APIAL su situación, existiendo correlación entre la jornada que ofrece ABERE y la reducción de servicios a realizar para APIAL.

Veamos si la instancia ha infringido los preceptos jurídicos que sostienen el recurso, y la doctrina judicial que invocada, no sin antes precisar (porque se observa cierto error en los porcentajes de reducción de servicios de APIAL que maneja la parte actora en el escrito de impugnación del recurso), que las ocupaciones que proporcionaba APIAL a ABERE no se reducían en un 25%, sino que lo que se comunicó fue una reducción al 25%, esto es, la reducción era del 75% como sostiene la recurrente y se desprende de la sentencia (apoyada en la documental, folios 262 y siguientes).

Para ello comenzamos recordando que, en palabras de la STS de 17 de febrero de 2015 (rec.111/2015 ), las causas productivas se refieren a los cambios que se producen en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, mientras que las causas organizativas aluden a los cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción (tratándose de una descripción no exhaustiva sino ejemplificativa, STS de 21 de abril de .2014, rec 126/2013 ), cambios que generan un exceso de plantilla, siendo lo exigido que los despidos guarden una razonable adecuación con la causa pues las extinciones han de ser la respuesta idónea para hacer frente a la causa sobrevenida, es decir, que la plantilla se reajuste adecuadamente en su tamaño para adaptarse al exceso de plantilla generado por esos cambios ( SSTS, entre otras, de 26 de marzo , 17 de julio y 23 de septiembre de 2014 , rec. 158/2013 , 32/2014 y 231/2013 ).

Las causas que se invocan para sustentar la extinción contractual han de concurrir, como es lógico, al momento en que se adopta la decisión extintiva. Requisito que en el supuesto que nos ocupa no se ha apreciado en la sentencia recurrida que razona que cuando se adoptó la decisión extintiva, agosto de 2017, no era definitiva la medida de reducción de ocupaciones de APIAL, y de hecho se pidieron aclaraciones por ABERE, manifestando APIAL que no era definitiva (hecho probado decimotercero), que se trataba de una pausa ante la incertidumbre creada, añadiendo el Magistrado que no consta al tiempo del despido la realidad del impacto económico de esa reducción de servicios para APIAL.

Ambos extremos son ciertos, si bien no amparan la improcedencia del despido; en efecto, disentimos en este punto de la sentencia de instancia puesto que como defiende el recurso, sea o no definitiva la medida de reducción de las ocupaciones para APIAL, esta empresa comunicó a ABERE la reducción de la ocupación en un 75% con efectos de 21 de junio de 2017, fecha en la que se comunicó esa reducción (folios 262, 263, 266, 267, 268 y 269 de las actuaciones), y tras la extinción del contrato del actor los servicios prestados por ABERE para APIAL, reducidos al 25%, se llevan a cabo otros trabajadores de la empresa (hecho probado octavo), sin nuevas contrataciones (las que se formalizaron no guardan relación con este hecho).

Ante una medida extintiva como la que nos ocupa, resulta decisivo determinar si, sea definitiva o no para APIAL la reducción de la ocupación que proporciona a ABERE, en todo caso había acordado la reducción de esa ocupación en un 75% y así se había comunicado a ABERE cuando esta empresa, apoyándose en esa reducción, acuerda la extinción del contrato del actor por causas productivas (ofreciéndole también un contrato a tiempo parcial en jornada del 40%), y entendemos que sí, porque la rebaja de servicios a prestar por ABERE produjo efectos a finales de junio de 2017, y desde entonces son otros trabajadores de la demandada los que llevan a cabo el 25% de la actividad que APIAL sigue contratando con ABERE (hecho probado octavo). Es decir, al margen del carácter definitivo o no de la situación para APIAL, lo que resulta palmario es que APIAL acordó y comunicó el descenso de la ocupación, de la actividad contratada a ABERE, que es la que motiva que ésta lleve a cabo el despido del actor, despido sustentado en causas productivas que, por lo expuesto, entendemos que concurren.

El ofrecimiento al demandante en la comunicación de despido de la contratación a tiempo parcial con una jornada del 40%, no obsta a la procedencia del despido, porque la referida jornada resulta superior únicamente en un 7% a la jornada total que restaba al actor tras la pérdida de la ocupación del 75% que proporcionaba APIAL, considerando el restante 10% de su jornada ajena a APIAL (hecho probado séptimo), como tampoco que en la fecha en que se acordó el despido y por el sistema de pago entre las mercantiles, no se hubiera notado el impacto de la reducción, porque lo determinante es que se habían reducido los servicios por APIAL, y necesariamente la ocupación laboral del demandante a la fecha del despido.

Consecuencia de cuanto antecede es la estimación del recurso de suplicación, declarando procedente el despido objetivo acordado por ABERE.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas dada la estimación del recurso de suplicación ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por ABERE KOOP S. ZERBITZU TEKNIKOAK contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictada el 5-12-17 , en los autos nº 561/17, seguidos por Nicanor contra la citada recurrente y FOGASA. Se revoca la sentencia de instancia, declarando procedente la extinción del contrato del demandante llevada a cabo por ABERE KOOP. S. SERBITZU TEKNIKOAK el 15 de agosto de 2017. Sin costas. Devuélvase el depósito y consignaciones para recurrir a la empresa recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0491-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0491-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.