Sentencia SOCIAL Nº 667/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2243/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 667/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2243/18 , interpuesto por Yolanda contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 1/6/18 , en Autos núm. 901/16, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Yolanda en reclamación sobre DESPIDO, contra Asunción Y herederos de Ramón , y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1/6/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por Yolanda contra Herededos de Ramón y contra Asunción ; en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Yolanda , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ramón , con antigüedad del día 13/8/2014, con categoría profesional de empleada de hogar, con jornada de tres horas al día y derecho al salario de 1100 euros mensuales

SEGUNDO.- Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante en autos a folios 76 y siguientes. Consta de alta por el finado desde 15/7/2013 a 31/1/2014, desde 13/8/2014 a 2/3/2016 Consta aportado a autos contrato de trabajo de duración determinada de servicio del hogar familiar de 15/7/2013 de 22 horas a semana (folio 104 y 105 de autos) se da por reproducido.

Consta aportado a autos contrato de trabajo de duración determinada de servicio del hogar familiar de 13/8/2014 de tres horas al día (folio 102 y 103 de autos) se da por reproducido.



TERCERO.- En fecha 1/8/2016 la actora recibe la suma de 525 euros por los servicios prestados como empleada de hogar, consta resta 575 Folio 112 En fecha 1/9/2016 la actora recibe la suma de 535 euros por los servicios prestados como empleada de hogar, consta resta 565 Folio 113 En fecha 23/9/2016 la actora recibe la suma de 500 euros por el mes de septiembre Folio 110 En fecha 23/9/2016 la actora recibe la suma de 330 euros por 8 dias de septiembre Folio 111 Se dan por reproducidos

CUARTO.- En fecha 3/10/2016 el empleador de la actora, D Ramón , fallece en la Residencia DIRECCION000 de DIRECCION001 , Granada. Fallecio en estado civil de viudo.

El finado tuvo una única hija, Asunción , nacida de su matrimonio con Aurelia

QUINTO.- El empleador otorgó testamento abierto en fecha 9/1/2014 ante el Notario Higuera Gonzalez en Granada. Previamente habia otorgado testamento abierto en fecha 12/3/2013 y en fecha 11/7/1984 El testamento abierto otorgado en fecha 9/1/2014 obra a los folios 19 y siguientes de autos y se da por reproducido. En dicho testamento,en la disposición tercera, consta que deshereda a su única hija por las causas previstas en el art 853, 1 y 2 de CC ; en la disposición cuarta, consta que instituye heredera universal a la actora

SEXTO.- En fecha 24/10/16 la actora presenta papeleta de conciliación contra la hija de Ramón . En fecha 10/11/2016 se celebra acta de conciliación ante la letrada conciliadora Brigida ; comparece la actora, no comparece la hija de Ramón . Concluye con el resultado de intentado sin efecto.

SEPTIMO. La demanda de despido de autos se dirige contra 'los herederos (herencia yacente) , donatarios (incluidos los llamados a colación) y legatarios de Ramón '.

Por diligencia de 14/12/2016 se requiere a la actora para que concrete la parte demandada, indicando nombre, apellidos y domicilio conforme art 16 de LRJS La defensa letrada de la parte actora contesta a dicho requerimiento, aporta escrito en el que alega que dado que 'tras el despido falleció el empleador , se interpone contra 'los herederos (herencia yacente), donatarios (incluidos los llamados a colación) , y legatarios de Ramón '. Alega que el despido se produce el 23/9/2016, falleciendo el empresario el 3/10/2016; que la actora obtuvo certificado de actos de ultima voluntad y en el mismo consta que el empleador nombra a la actora heredera universal. Alega que son herederos del empresario que realizo el despido tanto la actora por la parte de libre disposición (1/3) como el nieto del empresario por la legitima (2/3) y que la herencia no está repartida. Tras las alegaciones que constan indica : 'puesto que son dos los herederos, la hoy actora , por la parte libre, y el nieto del empresario que practico el despido, por la parte de la legitima, procede dirigir la demanda contra el citado nieto, llamado Carlos Manuel con domicilio... en cuanto que la actora por si sola solo ostenta una minoria de cuotas, unicamente un tercio de la herencia, sin perjuicio de que de no emplazar al otro heredero se le estaría causando indefensión. En dicho escrito interesa se tenga por cumplimentado el requerimiento en los términos de que la demanda se dirige contra Carlos Manuel como heredero conocido del empresario que practico el despido, solicitando su notificación y emplazamiento La defensa letrada de la parte actora en escrito de 7/7/2017 alega ante este Juzgado que desconoce el dni de Carlos Manuel y pone en conocimiento del Juzgado que se trata de un menor de edad por lo que deberá comparecer representado por su madre Asunción quien ha comparecido en el presente procedimiento a través de su apoderado Juan Ramón según escrito de 24 de enero.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Yolanda , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, se alza la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo en primer lugar de nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , también se interesa la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del art. 193.b de la LRJS y otro al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva alegando como petición principal la declaración de la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En primer lugar en cuanto la nulidad de actuaciones interesada por el recurrente por considerar que en la sentencia de instancia se han infringido normas o garantías de procedimiento que causan indefensión con vulneración de los arts 238.3 y 240 LOPJ y vulneración de los arts. 6 , 7 , 10 y 11 LEC por cuanto que debió apreciarse la excepción de Falta de legitimación pasiva ad procesum y ad causan de Doña Asunción .

Al amparo del mismo precepto procesal se alega vulneración de los arts. 238.3 y 240 LOPJ en relación con el art. 24 CE e infracción del art. 6_0097art>97.2 LRJS por falta de motivación suficiente en la sentencia.

En primer lugar respecto de la primera de las nulidades interesadas se ha de rechazar de plano porque en virtud del art. 162 del CC 'Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipado'. Por lo tanto planteada la legitimación pasiva de la demandada madre del menor hemos de decir que 'la legitimación ad causam o legitimación en sentido estricto se ha definido como 'una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa objeto del litigio' ( Sentencia de 20 de diciembre de 1989 de la Sala Civil de este Tribunal con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 de mayo de 1962 ). De aquí que, como ha señalado la doctrina científica, la legitimación se configure como la cualidad de un sujeto consistente en encontrarse dentro de la relación jurídica material deducida en el juicio en la situación activa o pasiva que justifica la asunción de la correspondiente posición procesal. La legitimación activa aparece así vinculada al poder de disposición del derecho controvertido en el proceso y es el titular de ese derecho -o quien afirma esa titularidad en el juicio- el que tiene atribuido su ejercicio salvo supuestos excepcionales de sustitución procesal legalmente previstos o cuando por la naturaleza de la pretensión ejercitada la legitimación pueda fundarse únicamente en un interés legítimo'. En ese sentido, con base en lo que dispone el art. 17.1º de la LRJS , al reconocer legitimación activa a 'Los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo...', y el Art. 16 LRJS Capacidad procesal y representación '.....4.

Por quienes no se hallaren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles comparecerán sus representantes legítimos o los que deban suplir su incapacidad conforme a Derecho....'. Por lo tanto la demandada tiene legitimación pasiva tanto ad causan como ad procesum ya que no se puede permitir no llamar al procedimiento por quien puede ser afectado por el miso a efectos de no provocar indefensión regulada en el art. 24 CE . Por lo tanto el primer motivo de nulidad ha de ser desestimado.

Respecto de los segundo motivo de nulidad alegado por el recurrente, respecto a la insuficiencia de motivación, hemos de decir que efectivamente el Artículo 218. de la LECivil señala que :'....1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...' Respecto de las infracciones de procedimiento que se cita, que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: - infracción de normas o garantías del procedimiento.

- existencia de indefensión.

- protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 ).

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad no debe ser acogido puesto que la parte actora por vía de la adición de los hechos probados podía haber solicitado la misma o los que considere a su interés necesarios y probados, a mayor abundamiento puede pedir la supresión de determinados hechos que considere, igualmente resulta respecto de dicho acuerdo al que hace referencia o incluso dentro de las infracciones jurídicas las excepciones a las que hace referencia, en consecuencia no procede declarar la nulidad de la sentencia puesto que no le ha producido indefensión.



TERCERO.- Por vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS para que el hecho probado primero se modifique en el siguiente sentido ' ...con antigüedad del día 1.9.2012 con categoría profesional de empleada de hogar interna, con jornada de 8 horas al dia mas las horas extras y derecho al salario de 1707,16 euros mensuales '.

Respecto del hecho probado tercero de la sentencia para que se diga ' En fecha 23.9.2016 la Residencia DIRECCION000 recibe la suma de 330 euros por los 8 días de septiembre folio 111'. También se interesa que el hecho probado cuarto para que se añada al principio del mismo 'En fecha 23.9.2016 el empleador es ingresado en la Residencia DIRECCION000 de DIRECCION001 '. También para que el hecho probado sexto para que se añada en el primer párrafo ' Hasta el 14 de noviembre de 2016 la trabajadora no puede conseguir copia del testamento, siendo en dicha fecha conocedora de que fue nombrada heredera por el empleador fallecido '.

En este sentido es necesario decir que lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En principio hay que decir en base a la anterior doctrina jurisprudencial respecto del hecho probado primero no procede el mismo, en primer lugar porque la antigüedad que se pretende no se deduce de la documental que se cita, de esa manera tan concreta que pretende que se recoja la antigüedad, ya que la prueba testifical no es prueba hábil para proceder a la revisión de los hechos declarados probados.

Respecto del horario y categoría tampoco se deduce de la documental que se cita concretamente del grado de dependencia y menos aún con respecto al salario que se pretende que no hay prueba documental que así lo determine. Respecto del hecho probado tercero no procede su modificación ya que si se dice que se ingresó en dicha Residencia el día 23.92016 no tiene sentido los 8 días de salario puesto que el fallecimiento se produjo en dicha Residencia en el mes de octubre no apareciendo por ningún lado 8 días de septiembre. Respecto del hecho probado cuarto tampoco procede la modificación interesada ya que se deduce del hecho probado tercero en donde consta las cantidades que recibió la actora en dicha fecha, siendo además intrascendente que conste en dicho hecho probado la fecha de ingreso en la residencia. Respecto del hecho probado sexto resulta totalmente intrascendente para el fallo cuándo tuvo conocimiento de que era heredera ya que nos encontramos ante un pleito en el que se está discutiendo precisamente el despido y no cualquier otro tipo de acción civil, y que además la legitimación pasiva viene dada no por la condición de heredera desheredada sino por la condición de madre del menor heredero. Es por ello que se desestima la modificación interesada.



CUARTO.- Por lo que se refiere al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva concretamente de los arts. 49 ET en relación con el art. 11 del RD 1620/2011 para las empleadas de hogar puesto que la trabajadora fue despedida verbalmente sin poner a su disposición la indemnización por despido, dicho despido se produjo el 23 de septiembre, no habiendo la parte actora desistido del mismo.

Se debe partir tanto de la normativa que se cita por la recurrente como por los hechos declarados probados en la sentencia, y son relevantes al efecto que con fecha 23 de septiembre el finado fue ingresado en una Residencia precisamente por su estado de salud, que determino que a primeros de octubre falleciera en dicha Residencia, por lo tanto se da la causa de extinción del contrato de trabajo establecida en el art.49.1.

del ET '.... extinción contrato de trabajo por....g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario...'. A mayor abundamiento el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar' hace remisión a la causa de extinción establecida anteriormente en su art. 11 sobre la extinción ...'1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma..', por lo tanto en el mismo momento que se ingresa a la persona fallecida en la Residencia queda extinguida la relación laboral, y de ello era conocedora la propia parte actora, no tiene sentido decir que fue sujeto de un despido verbal porque de sobra sabe que si se le efectúa el pago de las cantidades adeudadas y se ingresa a la persona mayor en una residencia se extingue automáticamente el contrato de trabajo cesando las obligaciones recíprocas entre las partes. A mayor abundamiento no solo ha sido extinguido el contrato sino que además se le ha nombrado heredera por parte del fallecido, por lo tanto se considera que la petición que realiza como despido verbal puede ser incluso un abuso de derecho en la medida en que no ha sido sujeto de despido por el otro heredero menor de edad que ignoraba además dicha situación.

Por lo tanto al no haberse producido despido sino válida extinción del contrato de trabajo es por lo que la acción de despido planteada por la parte actora ha de ser desestimada en su totalidad confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Yolanda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 1/6/18 , en Autos núm. 901/16, seguidos a instancia de Yolanda , en reclamación sobre DESPIDO, contra Asunción y herederos de Ramón , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2243.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2243.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.