Sentencia SOCIAL Nº 6672/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5263/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001152
F.S.
Recurso de Suplicación: 5263/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 17 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6672/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Candelaria frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Tarragona de fecha 16 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 749/2017 y siendo
recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-10-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimando la demanda formulada por Candelaria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a éste de las pretensiones formuladas en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 .1959 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.

La demandante tiene cotizados un total de 3.871 días (10 años, 7 meses y 7 días) en la Seguridad Social.

(Informe de vida laboral, documento nº 16 de la parte actora) La demandante causó baja para el empleador en fecha 23.12.2016.

(Informe de vida laboral, documento nº 16 de la parte actora) La actora se inscribió como demandante de empleo el 30.12.2016. (documento nº 17 de la parte actora) La actora permaneció en situación de IT desde el 21.3.2017 hasta el 29.9.2017, fecha en la que se le expidió el alta de dicha IT por el médico de cabecera del ICS.

(documento nº 18 de la parte actora)

SEGUNDO.- Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 27.4.2017 informando en sentido desfavorable a la presunción de incapacidad permanente, que da lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 23.3.2017 en la que se señaló que el trabajador estaba afectado de incapacidad permanente haciendo constar el siguiente cuadro residual: 'discopatía C4-C5 y C6-C6, IQX el día 27.2.2017: artrodesis cervical C4- C5 y C5-C6. Trastorno depresivo.

Pendiente de valoración en CSM'. Proceso en evolución hasta 02/2018.



TERCERO.- La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 23.5.2017 por la que acordó que no procedía declararle en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, denegando el derecho a prestaciones económicas por no hallarse en ninguno de los grados de incapacidad requeridos, y no tener el período mínimo de cotización de 15 años ya que no se encontraba en situación de alta o asimilada a la de alta. (Expediente administrativo).



CUARTO.- Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 18.7.2017.



QUINTO.- De las cotizaciones computables acreditadas por la demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 452'32 euros, y la fecha de efectos es de 27.4.2017.



SEXTO.- Acredita la siguiente patología: 'discopatía C4-C5 y C6-C6, artrodesis cervical C4-C5 y C5-C6.

Cervocoartrosis con hernias discales y compresión medular cervical, Trastorno depresivo t síndrome depresivo '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Candelaria , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente pretende la modificación del hecho probado sexto, al amparo de los informes que refiere, lo que debe ser parcialmente estimado en cuanto a que padece radiculopatía C5 bilateral crónica y desestimado en cuanto al resto, pues olvida que el principio de la libre valoración de la prueba determina que deba prevalecer la prueba y valoración efectuada por la juzgadora de instancia frente a la subjetiva de la recurrente, pues la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas o jurisprudencia.

La recurrente considera que la actora estaba en situación asimilada al alta pues se le extinguió el contrato de trabajo por muerte del empresario y se apuntó automáticamente al paro el 30-12-2016 y tuvo la baja médica el 21-3-17 y solicitó la prestación de invalidez el 4/2017. El hecho de ser empleada del hogar que no genera desempleo no implica que estemos ante una situación de no alta, sino que existen diversas sentencias que la consideran situación asimilada al alta. En segundo lugar, se invoca la infracción del art.

137.4 de la LGSS ( art. 194 del RDL 8/2015 en relación con la DT26ª) considerando que las lesiones que padece la actora le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que solicita se la declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Sobre lo planteado, hemos de decir, que de los hechos probados se infiere que la actora causó baja para el empleador( por fallecimiento de éste) en fecha 23-12-2016, se inscribió como demandante de empleo el 30-12-2016, y en el momento de renovar la demanda de empleo en fecha 31-3-2017 estaba de baja médica desde el 21-3-2017, habiendo solicitado la prestación de incapacidad permanente el 3-4-2017. A ello se une el hecho de que esta Sala ha considerado situación asimilada al alta la de una empleada de hogar que cesa en su trabajo y se inscibe como demandante de empleo, a efectos de solicitar la prestación de incapacidad permanente. Así, la STJ Cataluña de 7-5-2003 rec.5077/2002 señala que: ' El hecho de que el precepto legal al que remite la sentencia impugnada exija que el paro involuntario que determina la asimilación a la situación de alta en el sistema de la Seguridad Social sea aquél que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo no debe ser obstáculo, como en diversas ocasiones ha podido afirmar el Tribunal Supremo, para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados que carecen del derecho a las mismas.

Y es que como ha venido a sostener dicho Tribunal, utilizando al efecto un canon de interpretación finalista en la interpretación de tales normas, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produciría necesariamente por ministerio de la ley ( art. 125.2 de la LGSS EDL 1994/16443). Se estaría así ante una interpretación flexible del requisito de alta para quienes han estado asegurados con regularidad a lo largo de toda una vida de trabajo que ha sido seguida por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo desde, al menos, la sentencia de dicha Sala de 24/5/80 .

Y es que, y como tiende a señalar igualmente el Tribunal Supremo al analizar supuestos similares al presente, y por una segunda línea de argumentación que justificaría igualmente según el mismo la utilización de esta interpretación flexible, de interpretarse de otra manera el precepto, impidiendo la recuperación de la situación asimilada al alta a estos trabajadores, se llegaría a un resultado manifiestamente contrario a equidad y netamente perjudicial desde el punto de vista económico.

Así, argumentará el T.S., un trabajador por cuenta ajena que decidiera una experiencia de autoempleo o trabajo por cuenta propia podría perjudicar gravemente sus derechos de protección futuros o los de su familia por el mero hecho de ingresar en un Régimen de Seguridad Social en el que no está prevista la protección del desempleo, y en el que no es materialmente posible por tanto el agotamiento de las prestaciones correspondientes.

Y la búsqueda activa de empleo y el cumplimiento diligente del deber constitucional de trabajar sancionados como garantías constitucionales ex art. 35.1. C.E . EDL 1978/3879, bien por cuenta propia bien por cuenta ajena, quedarían severamente desfavorecidos; consecuencia que debe descartarse también con el canon de la interpretación mas conforme a la Constitución. Igualmente y como el Tribunal Supremo señala también para los trabajadores del R.E.T.A. que igualmente causan baja por cese de actividad en dicho régimen y proceden a inscribirse como demandantes de empleo, tal baja en el régimen en cuestión no quiere decir que el cese de la actividad por cuenta propia haya de ser imputable al asegurado.

A diferencia de lo que ocurre en el trabajo por cuenta ajena, el cese de la actividad por cuenta propia se debe en el caso típico a la inviabilidad o a la falta de rentabilidad a corto o medio plazo de la experiencia de autoempleo emprendida.

No es así un supuesto en el que el cese de actividad sea imputable al asegurado.

A este planteamiento responde la consideración como situación asimilada al alta de los trabajadores por cuenta propia que cesan en el R.E.T.A. durante los noventa días que siguen a la baja, plazo prudencial para emprender una nueva actividad profesional o para inscribirse en la oficina de colocación como demandante de empleo. ' Ello nos lleva a considerar que la actora estaba en situación asimilada al alta cuando solicitó la prestación de incapacidad permanente. Y en cuanto a la segunda cuestión, el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015, en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo.

En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, la actora padece discopatía C4-C5 y C5-C6, artrodesis cervical C4-C5 y C5-C6, cervicoartrosis con hernias discales y compresión medular cervical, trastorno depresivo t síndrome depresivo' Estas dolencias le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar, lo que determina que debamos reconocer a la actora afecta del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En cuanto a la cotización exigible, el art. 195.3 del RDL 8/2015 dispone que ' En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.' En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.' En el caso de autos, la actora nació en fecha 11-6-59, por lo que en la fecha del hecho causante tenía 57 años. La cuarta entre la fecha en que cumplió 20 años y el hecho causante, daría un total de 9,25 años de cotización exigible. La actora cotizó un total de 10 años, 7 meses y 7 días, por lo que reúne el período de cotización exigible.

Ello conlleva que debamos estimar el recurso para revocar la sentencia de instancia para, con estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria , declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada de hogar, con derecho al percibo de una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 452,32 € y con efectos de 27/04/17 . Condenando al INSS a su pago y a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por alza la letrada de Candelaria contra la sentencia nº 197/2018 del juzgado social 2 de TARRAGONA, autos 749/2017-5, de fecha 16 de mayo de 2018, debemos revocar la sentencia de instancia para, con estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria, declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada de hogar, con derecho al percibo de una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 452,32 € y con efectos de 27/04/17 . Condenando al INSS a su pago y a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.