Sentencia Social Nº 668/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:484/12

N.I.G. 20.05.4-11/001719

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a seis de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y don Marianocontra la sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Donostia-San Sebastián de fecha siete de Julio de dos mil once , dictada en los autos número 340/11, en proceso sobreINCAPACIDAD PERMANENTE (CONTINGENCIA Y BASE REGULADORA)(IAC), y entablado por don Mariano frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El 23 de Junio de 1987, D. Mariano sufrió un grave accidente de tráfico, en el que resultó con fractura luxación coxo femoral izquierda, siendo intervenido quirúrgicamente el 17 de Diciembre de 1.993, operación en la que se le colocó una prótesis total de cadera izquierda.

2º.- El 6 de Abril del 2.009, D. Mariano pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente no laboral, con un diagnóstico de 'dolor cadera, coxalgia izquierda', siendo atendido durante esta situación por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap'.

3º.- Mientras D. Mariano permanecía en situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente no laboral, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente administrativo para valorar las lesiones que padecía D. Mariano , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de Febrero del 2.011, en la cual se reconocieron a D. Mariano las siguientes lesiones: 'Antecede de IQ prótesis cadera izquierda en 1.993, con nuevo IQ el 24.9.10 para realizar recambio de dicha prótesis. Lumbalgia crónica. HTA. Limitación actual de la movilidad de la cadera izquierda, en fase de recuperación. Limitación leve de la movilidad de la columna dorso lumbar en flexo extensión. Atrofia moderada cuadricipital EII. Deambulación con muleta. Parestesias disestesias ocasionales en MMII', considerando las mismas constitutivas de una situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de conductor, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 800,41 euros, con efectos económicos desde el 23 de Febrero del 2011, siendo responsables del abono de esta pensión el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

4º.- Las bases de cotización de D. Mariano relativas al periodo comprendido entre el 1 de Septiembre del 2.004 y el 31 de Agosto del 2.010, son las que figuran en el informe de bases de cotización incorporado a folio 36, que dada su extensión se da aquí por reproducido.

5º.- D. Mariano padece las siguientes lesiones: 'Accidente de tráfico el 23 de Junio de 1.987, en el que resultó con fractura luxación coxo femoral izquierda, siendo intervenido quirúrgicamente el 17 de Diciembre de 1.993, operación en la que se le colocó una prótesis total de cadera izquierda , siendo intervenido de nuevo el 24 de septiembre del 2.010, para cambiar la prótesis de la cadera izquierda.'

6º.- El Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 2 de Abril de 2009, reconoció a D. Mariano las siguientes lesiones: 'Limitación funcional extremidades y columna vertebral', y en base a las mismas un grado de minusvalía del 57%.

7º.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de Marzo del 2.011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimo parcialmente la demanda, declaro que la contingencia de la situación de invalidez permanente total reconocida a D. Mariano es la de accidente no laboral, y que la base reguladora de esta contingencia es la de 1.009,39 euros, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonar a D. Mariano las prestaciones de invalidez permanente total con cargo a la contingencia de accidente no laboral, en cuantía del 55% de la base reguladora de 1.009,39 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 23 de Febrero del 2.011 y les absuelvo de los demás pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación tanto por D. Mariano como por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado el demandante y por el INSS.

CUARTO.- En fecha 20 de febrero de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 21 de febrero, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 6 de marzo, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto don Mariano como el Instituto Nacional de la Seguridad Social plantean recurso de suplicación contra la sentencia que estimado en parte la demanda que éste planteó y asumiendo que la contingencia determinante que la incapacidad permanente que se le reconoció lo era por accidente no laboral, fija su base reguladora en 1009,39 euros.

El demandante pretende una base reguladora mayor, haciendo una petición principal, según la cuál la misma ascendería a 1199,49 euros y subsidiariamente a 1032,74 euros (que era lo que pedía en demanda).

La entidad gestora sostiene principalmente que la contingencia determinante ha de ser considerada la de enfermedad común y que, razón por la que pidió en juicio la desestimación de la demanda y que, en todo caso, de partirse de accidente no laboral como contingencia determinante de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se fije la base reguladora en 786,01 euros (cuando se le reconoció grado por enfermedad común, se fijó la base reguladora en 800,41 euros).

Ambas partes formulan motivos de impugnación basados tanto en el apartado b como en el c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) y en ambos casos han pretendido aportar nuevos documentos ante esta Sala.

Primeramente expresaremos la razón por la que entendemos que en este recurso de suplicación se han de seguir las normas de la Ley de Procedimiento Laboral y no las de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y luego, conforme al Real Decreto Legislativo 2/1995 examinaremos si procede admitir o no aquellos dos documentos presentados, si procede o no la reforma fáctica que ambas partes pretenden y por último examinaremos la fundamentación en derecho que tienen las pretensiones que articulan ante esta Sala en sus respectivos escritos de formalización e impugnación de los recursos.

SEGUNDO.- La Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) se publicó en el Boletín Oficial del Estado de fecha 11 de octubre de 2011. Su disposición final séptima, punto primero , preveía que entrase en vigor a los dos meses de tal publicación, a salvo concretas materias que no son del caso que entrarán en vigor mas adelante en el tiempo. Dicho plazo ya ha transcurrido.

En relación con los procesos en curso en el momento de su promulgación y publicación y en relación con el trámite a observar en suplicación, su disposición transitoria segunda, fija la fecha de la sentencia como elemento que determina el que se aplique tal Ley o la anterior Ley de Procedimiento Laboral .

Como quiera que la resolución ahora recurrida es de fecha anterior al transcurso de esos dos meses, hemos seguido el trámite previsto en la Ley de Procedimiento Laboral en el trámite y resolución de la impugnación del recurrente ya citado y no la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social presenta con el escrito de formalización de su recurso una hoja de cálculo de la base reguladora de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual por la contingencia de accidente no laboral, considerando el periodo mediante entre septiembre de 2005 y agosto de 2007, señalando que el cálculo de esta base no puede integrar lagunas de cotización con bases mínimas, citando diversa normativa y sin que sea certificación o resolución administrativa de especie alguna.

El señor Mariano aporta con su escrito de formalización del recurso una hoja con bases de cotización que se le entregó por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Esta última es de fecha anterior a juicio y no se comprende porqué no se aportó en su caso a juicio. La entidad gestora aporta una hoja de cálculo que, sobre hacer constar indebidamente conceptos jurídicos, bien pudo aportar también en juicio, pues los datos tal cálculo los tenía para entonces.

Además, no se trata ni de sentencias ni resoluciones judiciales o administrativas, tal y como exige el artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es aplicable de forma subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición adicional primera número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por tanto, dada la jurisprudencia que interpreta el artículo 231, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el indicado artículo 271 (por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 y 11 de octubre de 2011 y 5 de diciembre de dos mil siete ( recursos 225/2011 , 64/2010 y 1.928/04 ) se ha de inadmitir ambos documentos, que serán devueltos a la parte que los aportó.

CUARTO.- Reforma de hechos probados.

El demandante pretende en este punto considerar unas bases de cotización que obtendría del documento que no le ha sido admitido. Además, sus cálculos partes de lo cotizado entre julio de 2002 y junio de 2004, lo que, como luego se explicará, no puede ser asumido, pues los periodos de cotización que se pueden considerar son solo los correspondientes a siete años atrás del hecho causante de la prestación, que en este caso sería el día 23 de febrero de 2011, fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, lo que también se explica en el fundamento de derecho quinto.

También pretende que se considere, en todo caso, las cotizaciones correspondientes al periodo de mayo de 2005 a abril de 2007. como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social aduce que en parte de ese periodo hay casos en que no ha habido cotización y que en estos casos no procede integración de lagunas con las bases de cotización mínimas de cada época, diferimos su estudio también al quinto fundamento de derecho.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por su parte, pretende, precisamente porque entiende que hay periodos en los que no hay cotizaciones reales y no cabe integración de lagunas, cambiar el mismo hecho probado cuarto que dice el demandante, pero para fijar la base reguladora que postula para la contingencia de accidente no laboral, 7786,01 euros.

Como se ve, tanto en el caso de una parte como en el de la contraria, se trata de examinar la normativa en derecho aplicable para fijar la base reguladora de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual por la contingencia de accidente no laboral, cuestión que se estudia en el quinto fundamento de derecho.

Previamente, hemos de fijar si está correctamente fijada la contingencia de accidente no laboral por el Juzgado, lo que tratamos en el siguiente fundamento de derecho.

QUINTO.- Contingencia determinante de la prestación.

En ocasiones precedentes ( entre otras, sentencias de esta Sala de 13 de octubre de 2010 , 21 de marzo de 2003 y 7 de mayo de 2002 , recursos 1792/2010 , 249/2003 y 645/2002 ), hemos dicho que es habitual que una persona, en el curso de su vida laboral, vaya acumulando secuelas en su estado de salud y que éstas tengan distinto origen, de tal forma que no es raro, por ejemplo, que unas procedan de un accidente de trabajo, otras de una enfermedad totalmente ajena al trabajo, luego surjan nuevas de un accidente de tráfico no laboral, a las que más tarde se añadan otras derivadas de un distinto accidente laboral o procedentes de una nueva enfermedad e incluso que, tras un período de estabilización, acaben empeorando alguna de esas lesiones.

Nuestro sistema de seguridad social, a la hora de proteger la situación de invalidez permanente ha optado por dar distinta cobertura a esa situación, según proceda de enfermedad común, accidente laboral, enfermedad profesional o accidente no laboral, tanto en orden a determinar cuando se protege con una prestación económica, como, en caso afirmativo, el concreto alcance de la misma y la entidad responsable de su pago.

Esa organización de la protección genera problemas en casos en los que, como decimos, el estado de invalidez del trabajador tenga su origen en secuelas con distinto origen.

Una primera consideración ha de tenerse en cuenta: a la hora de valorar el estado del trabajador y determinar el grado de invalidez que tiene, nuestro ordenamiento jurídico no ha optado por compartimentar el análisis, de tal forma que únicamente se valoren las que tienen su origen en una misma causa, sino que ha elegido que se haga una valoración conjunta de todas ellas, en conclusión que resulta del concepto mismo de invalidez permanente, en el que no se contiene limitación alguna en tal sentido ( artículo 134 punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social ) y dado que el concepto jurídico de invalidez hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo.

Un criterio consolidado y uniforme de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo así lo viene aplicando (entre otras, sentencias de 18 de febrero de 2002 , 27 de julio de 1996 , 18 de enero de 1991 , 29 de enero de 1991 , 28 de septiembre de 1988 , 25 de noviembre de 1987 , 3 de abril de 1982 , 20 de octubre de 1981 , 17 de junio de 1981 y 4 de marzo de 1978 ).

Surge, con ello, el verdadero problema a la hora de atribuir una invalidez permanente a una concreta contingencia.

A estos efectos, lo primero que debe hacerse es distinguir entre los casos en los que las diversas secuelas se van sucediendo en el tiempo (= confluencia por sucesión), de aquellos otros en los que surgen varias al misma tiempo, aunque alguna de ellas pueda ser evolución de una precedente (= confluencia simultánea).

En el primer grupo, el modo de atribuir la contingencia es fácil: por aquélla que, al producirse, hace que ya se llegue al nivel necesario para la concurrencia del grado de invalidez (=contingencia determinante del acceso), siendo del todo irrelevante su naturaleza o que su efecto invalidante, desde una perspectiva laboral, no sea el mayor de todos. La razón de dicha conclusión se advierte con prontitud: el trabajador, antes de esa secuela, no estaba inválido, siendo ésta la que precisamente se lo ocasiona. Así,por ejemplo, si una persona tiene un accidente laboral por el que la visión de un ojo, hasta entonces normal, queda reducida en 3/4 partes de su agudeza visual, pero eso es insuficiente para que alcance una incapacidad parcial, si luego tiene una enfermedad ajena al mismo por el que pierde lo que le queda de visión en dicho ojo, y esa pérdida absoluta de visión del mismo se estima que ya es determinante de ese grado de invalidez, es a la enfermedad a la que hay que atribuirlo porque justamente ha sido con la secuela derivada de la misma cuando se alcanza la incapacidad permanente parcial, y no repartirlo entre ambas contingencias en función de lo que cada secuela contribuye a su presencia (esto es, asignándola en un 75% al accidente laboral y en un 25% a la enfermedad), como tampoco procede atribuirlo en exclusiva a aquélla que más 'aporta' a la invalidez (en ese ejemplo, el accidente laboral). E igual sucederá si esa pérdida de visión total acaba produciéndose no por enfermedad sino por un segundo accidente, de tal forma que a éste hay que atribuir en su integridad el referido grado de invalidez.

Conviene precisar, como también lo hemos afirmado en la primera de esas resoluciones, que no cabe confundir, a estos efectos, la concurrencia del grado de invalidez, con el reconocimiento del mismo. Así, siguiendo con el ejemplo antes expuesto, si no se hubiese tramitado invalidez de ningún tipo y poco después hubiera un segundo accidente en el que el afectado sufre una simple brecha en la cara, que le deja como única secuela propia del mismo la correspondiente cicatriz. No cabe, ahí, sostener, en base a la valoración conjunta de secuelas, que tiene una incapacidad parcial derivada de este último accidente, porque si bien la tiene (en razón al criterio de valoración conjunta de secuelas), existía ya, aunque no hubiese sido declarado, si no se valorase la referida cicatriz, por lo que procedería asignar ese grado de invalidez a la enfermedad.

Mayor problema plantean los casos en los que son varias las secuelas que aparecen al mismo tiempo, aunque alguna sea evolución de una precedente, a los que cabe equiparar los casos en los que no sea posible determinar si las distintas secuelas han ido surgiendo coetánea o escalonadamente. Aquí sí entra en juego el criterio de la secuela con mayor incidencia en la pérdida de aptitud laboral (aunque sólo entre aquéllas que hayan aparecido o evolucionado en el momento final). El fundamento legal de esa regla general radicaría en la necesidad de atribuir el grado de invalidez a una concreta contingencia: siendo varias las que, con su evolución última, han incidido en su llegada, parece lógico decantarse por aquélla que influya en mayor medida. Hay, sin embargo, una excepción a esa regla general: cuando las secuelas que confluyen en esa evolución última son laborales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) y no laborales (enfermedad común y accidente no laboral), pues entonces se ha de dar prioridad a las primeras, aunque no sean las que más incidan en la reducción de capacidad laboral, con tal de que sea preciso tenerlas en cuenta para que pueda darse el grado de invalidez (no, por tanto, si sólo con las de origen común ya se alcanza ese grado). El fundamento legal de esa excepción ha de verse en el modo en que se configuran esas cuatro contingencias en los artículos 115 , 116 y 117 de la Ley General de la Seguridad Social , definiendo a las comunes por exclusión respecto a las profesionales. Sería el caso, por ejemplo, de quien sufre una hernia discal lumbar trabajando, cuando ya tiene una artrosis cervical, que sigue evolucionando durante el tiempo de tratamiento de aquélla, de tal forma que sólo se alcanza la incapacidad total por el déficit de movilidad con que ha quedado en su columna, pero sólo si se toman en cuenta los de ambos segmentos, porque no se llegaría a dicha conclusión si cada uno de ellos se valora aisladamente.

En nuestro caso tenemos aquel lejano accidente no laboral de 1987 que afectó a la cadera del actor, que provocó una primera colocación de prótesis en 1993, hipertensión arterial, lumbalgia crónica y en los últimos periodos, nuevo problema de cadera, que determina recambio de aquella prótesis y que ha sido la determinante del proceso de incapacidad temporal previo a la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida.

Conforme lo ya comentado, estaríamos en un caso de concurrencia sucesiva de lesiones. Una primera, derivada de accidente no laboral, otras posteriores derivadas de enfermedad común y por fín, una agravación de las derivadas de aquel accidente no laboral

Como quiera que hasta esta última agravación el demandante no era tributario de grado alguno de incapacidad y ha sido con esta agravación cuando ha pasado de esta situación a la de ser tributario del mismo, entendemos correcta la sentencia en este punto.

SEXTO.- A) Cita la entidad gestora la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2010, recurso 359/2009 , que revoca una de esta Sala y viene a señalar la fórmula de cálculo que propugna el Instituto Nacional de la Seguridad Social, toda vez que postula aplicabilidad estricta del artículo 7, punto 1 del Decreto 164671972, de 23 de junio en casos como el presente de determinación de base reguladora de prestación de incapacidad permanente total por accidente no laboral, excluyendo expresamente la integración de lagunas de cotización, por inexistencia de obligación de cotizar, con cotizaciones mínimas y partiendo de la división 24/28 de las cotizaciones de los siete años previos a la fecha de hecho causante.

Tal sentencia, por ende, no es aislada, sino que es reflejo de una jurisprudencia que allí profusamente se cita. Entre otras y en tal sentido, la de fecha 4 de abril de 2007, recurso 5571/2005, que se refiere a un caso de incapacidad permanente absoluta por tal contingencia o mas concretamente, la de 4 de octubre de 2004, recurso 3604/2003, que se refiere a otro caso de incapacidad permanente total, señalando que no cabe la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) sobre integración de lagunas de cotización con bases de cotización mínimas.

B) La tesis de la entidad gestora es que, si se parte de la contingencia de accidente no laboral, no cabe computar los periodos que señala el Juzgador, pues hay parte del mismo en el que no hubo cotizaciones y no cabe acudir al expediente de integración con cotizaciones mínimas.

Es cierto que, conforme la jurisprudencia predicha, en los periodos no cotizados no cabe acudir a ese expediente de integración con mínimos de cotización y por tanto se trata de ver si cabe entender que no hubo cotizaciones entre diciembre de 2006 y agosto de 2007.

El Magistrado señala como probadas las cotizaciones que se desprenden del documento obrante al folio 36 de autos, documento similar al que aportó el demandante con la demanda y que refleja bases de cotización entre marzo de 2005 y agosto de 2010. Constan cotizaciones en el periodo aludido.

Aparte del documento inadmitido a la entidad gestora cuando ha pretendido presentarlo a esta Sala y que partía de cotizaciones cero en el aludido periodo de diciembre de 2006 a agosto de 2007, consta un cálculo que hizo la misma entidad con respecto de la contingencia de accidente no laboral, computando el periodo entre septiembre de 2004 y agosto de 2006 al folio 23 de autos, diciendo que es el periodo mas favorable.

No consta en autos ni un solo informe de altas y cotizaciones distinto.

De las cantidades correspondientes a diciembre de 2006 a agosto de 2007 que se señalan como bases de cotización probadas por el Juzgado, se deduce que son bases de cotización mínimas, pero de ahí no cabe afirmar lo que pretende la recurrente, pues cabe también trabajo por esa mínima cotización. Tampoco se aportó al proceso una certificación de cotizaciones, lo que nos parece hubiese sido lo prudente a la vista de lo que se pedía en demanda y quehubiese aclarado sin dudas lo acontecido en esos meses.

C) En cuanto al pedimento principal del recurso del demandante, si partimos del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996, desarrolladora del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , la fecha del hecho causante sería la de emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, que en este caso es produjo el día 22 de febrero de 2011 (folio 70 de autos).

Por tanto, solo se puede computar el periodo mediante entre el 22 de febrero de 2004 y el 22 de febrero de 2011, lo que directamente excluye que quepa considerar el periodo que computa el demandante para fundamentar la pretensión principal de su escrito de formalización del recurso, pues parte del mediante entre el día 1 de julio de 2002 y el día 30 de junio de 2004.

D) Ahora bien, si computamos entre los meses de abril de 2005 a abril de 2007, como subsidiariamente pide el recurrente, nos sale una base reguladora mayor que la que fija el Juzgado y que coincide con la que pidió el demandante en la demanda.

Por ello, considerando que no cabe dar por probado que no hubo cotizaciones entre diciembre de 2006 y agosto de 2007, esta última forma de cálculo es mas favorable para el demandante.

Por tanto, estimamos la petición subsidiaria del recurso del actor.

SEPTIMO.- Costas.

No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas de esta instancia, dado lo dispuesto en el artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y que ambas recurrentes gozan del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción ( artículo 2, letras b y d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de don Mariano y desestimamos el formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 340/2011, en los que también es parte la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia,confirmamosla misma en todos sus aspectos, a salvo lo relativo a la base reguladora de la prestación aludida en su fallo, que la fijamos en 1032,74 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Devuélvanse a las recurrentes los documentos que aportaron con sus escritos de formalización de recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-484/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-484/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.