Sentencia SOCIAL Nº 668/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00668/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000931
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000168 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 224/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Noemi
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ FLOREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 668/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 168/2018, formalizado por la Graduada Social Dª Laura
Martínez Flórez, en nombre y representación de Dª Noemi , contra la sentencia número 435/2017 dictada
por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 224/2017,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA
MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Noemi presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 435/2017, de fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º . - La demandante, nacida el NUM000 de 1973, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la auxiliar de enfermería.

2º.- Se le reconoció en fecha 14 de diciembre de 2016 una incapacidad total para su profesión habitual derivada de enfermedad común previo informe médico de síntesis de 20 de octubre de 2016 y dictamen propuesta de 8 de noviembre de 2016.Presentó frente a dicha resolución reclamación previa, expresamente desestimada.

El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue 'lumbociatalgia derecha, fibrosis postquirúrgica con compromiso S1, microdisectomía L5-S1(10/6/2015.' 3º . - La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1083,14 euros mensuales y la fecha de efectos de 13 de diciembre de 2016.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por Dña. Noemi frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Noemi formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de enero de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, auxiliar de enfermería de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa que había declarado que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en situación de incapacidad permanente total, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 191.a), b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita que se declare la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento anterior al dictado de la sentencia a fin de que por la juzgadora a quo se dicte una nueva completando los hechos probados; en otro caso, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.083,14 euros.

Segundo.- El motivo primero del recurso se destina a denunciar la infracción de los artículos 97.2 de la L.R.J.S . y 218 de la Ley 1/2000 , de 27 de enero, de enjuiciamiento civil. Alega básicamente la Letrada recurrente que en la resolución de instancia no se establece cuál es el cuadro clínico residual que padece su patrocinada, limitándose a recoger en el segundo de los ordinales el cuadro patológico determinado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es constante la jurisprudencia que advierte que la nulidad de actuaciones ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. Así lo recuerda la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) al señalar que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; criterio que mantiene el Tribunal Constitucional, al precisar que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ; 140/1996 ; 52/1997, de 17 marzo ; y 124/1997, de 1 julio ).

Además, si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce del artículo 193. b) de la L.R.J.S ., es claro que el principio de tutela judicial no quiebra porque la postulada nulidad de actuaciones para completar el relato de probados, tan solo provocaría una dilación en su satisfacción ex artículo 24 de la Constitución , por lo que, a criterio de la Sala, el motivo no resulta estimable y en el presente caso, la propia parte recurrente interesa por la vía del Art. 193.b) la incorporación de un hecho cuarto en el que se especifique y circunstancie el cuadro clínico residual a que a su parecer sufre la trabajadora, lo que confirma que la forma en que aparecen redactados los datos fácticos en la resolución impugnada no le ha generado indefensión alguna.

En todo caso, la sentencia cumple con los requisitos exigidos por el art. 97 de la L.R.J.S . pues aun cuando se da en su redactado una deficiente técnica jurídica y el relato fáctico podría ser más detallado, el segundo de los hechos probados es útil para que el Tribunal conozca la cuestión que se plantea y por otra parte en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado existen declaraciones suficientes para que la Sala pueda resolver la cuestión debatida.

Tercero.- Interesa la recurrente, en un segundo motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, postula la adición de un nuevo ordinal que sería el cuarto, con el siguiente cuadro clínico residual: 'La trabajadora padece radiculopatía S1 axonal aguda de características crónicas, muy invalidante porque provoca trenes de estimulación en músculos inervados. Ciatalgia S1 derecha intensa. Dolor severo y continuo, claudicación a la marcha y crisis de dolor en pierna derecha. Fibrosis postquirúrgica y protrusión L4- L5; se descarta tratamiento quirúrgico. Síndrome ansioso depresivo secundario a patología física'.

A lo que se ve la recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la juzgadora de instancia afirmando que el estado residual de su representada es más severo que el que se describe en el relato de instancia.

Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es preciso que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas más o menos lógicas o razonables. En realidad: a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado -, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, ( SSTS 02/07/14 -rec. 241/13 -; y 15/09/14 -rec. 167/13 -); b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera un recurso extraordinario sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rec. 2080/00 -; y SG 22/12/14 -rec. 185/14 -); c) Que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, ( SSTS 15/09/14 -rec. 167/13 -; y SG 18/07/14 -rec. 11/13 -), y, d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 17/01/11 -rec.

75/10 ; y 20/01/11 -rec. 93/10 ).

Pues bien a la vista de la doctrina expuesta se han de rechazar las revisiones propuestas, por cuanto los datos que pretende incorporar ya aparecen recogidos en la resolución de instancia. Efectivamente, bien que en lugar inadecuado como es la fundamentación jurídica, pero con indudable valor de hecho probado, la expresada resolución refleja con precisión y detalle el cuadro clínico residual que, tras la intervención quirúrgica (microdiscectomía con liberación de raíz S1), presenta la paciente, dando cuenta de los resultados de las pruebas objetivas realizadas (MG 11/15 y RM 5/16) y del diagnóstico resultante: radiculopatía S1 axonal aguda con recidiva herniaria y fibrosis postcirugía, lo que había motivado su derivación a la Unidad del Dolor, no apreciándose en consecuencia el error u omisión denunciados.

Por otra parte, el diagnosticado trastorno de tipo afectivo aparece recogido en un informe del Servicio de urgencias del Hospital de Jove de octubre de 2017; se trata de un episodio aislado y en cualquier caso no se constata el carácter crónico y definitivo de la dolencia pues de hecho a la fecha del hecho causante de la prestación ni siquiera había sido diagnosticada, y aun cuando el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', esta Sala se ve en la imposibilidad de valorar todos aquellos informes muy posteriores al hecho causante.

En todo caso nos encontramos ante una dolencia que no tiene entidad ni intensidad suficiente, ni tampoco conlleva cortejo sintomatológico, grave y definitivamente instaurado, ya que al tiempo del juicio oral apenas había transcurrido un mes desde la fecha de su diagnostico y, en consecuencia, no se puede afirmar que aquélla patología se encontrase definitivamente instalada, puesto que no habían transcurrido dos años desde que se instauró el tratamiento, tiempo mínimo que la doctrina científica considera necesario para que podamos hablar de un trastorno cronificado, criterio compartido por esta Sala que viene exigiendo al menos un período de dos años de tratamiento serio, riguroso y especializado para atender a la consolidación de las dolencias cuando se trata de enfermedades mentales.

Cuarto.- El tercero de los motivos del recurso se destina a la censura jurídica, denunciando la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por considerar que las lesiones que padece su patrocinada y las limitaciones físicas que derivan de las mismas la hacen acreedora de una declaración de Incapacidad Permanente absoluta debido a que la patología articular de columna lumbar le impide levantar pesos, realizar posturas forzadas o permanecer en situación de bipedestación e incluso, como expuso el perito, el permanecer sentada es un esfuerzo inasumible para la trabajadora debido al intenso dolor de base continuado.

Partiendo del estado residual de la actora, descrito en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida completado con los datos de igual carácter de la fundamentación jurídica, y al que hay que atenerse para resolver la cuestión suscitada, cabe concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta. Efectivamente, deberá declararse en situación de invalidez absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviano, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la más baja de las categorías profesionales ( SSTS de 26 de noviembre de 1982 , 3 de marzo y 12 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1989 ).

Hay que recordar, por otra parte, que, tratándose de enfermedades osteoarticulares, con motivo de la declaración de invalidez permanente, es criterio generalmente admitido en suplicación que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ).

De la patología que aqueja a la actora la más significativa, en el plano de la capacidad laboral, es la que afecta a la columna lumbar, por cuanto, ya se ha dicho, las invalideces son profesionales, y para su determinación debe tenerse en cuenta el menoscabo y la limitación que representan las dolencias, en relación con el desempeño de una actividad laboral. La Magistrada de instancia concreta aquella patología en una hernia discal L5-S1, objeto de una intervención quirúrgica mediante microdiscectomía en julio de 2016, intervención que, como advierte la juzgadora a quo cursó con mala evolución posterior, precisando tratamiento rehabilitador (6/16 a 9/16) y de la Unidad de dolor, documentándose tras las pruebas de imagen y EMG fibrosis post-quirúrgica compatible con afectación radicular S1. En la revisión de octubre de 2016 el Servicio de Neurocirugía descartaba una nueva intervención al considerar que la clínica que presentaba la paciente se debía más a la fibrosis que a la existencia de una recidiva herniaria; criterio que se mantenía en la revisión de octubre de 2017 a la vista de los estudios neurofisiológicos de junio de 2017 (EMG de 6/17: patrón neurógeno crónico en músculos dependientes de raíces L5-S1 de carácter leve, y EMG 10/17: radiculopatía L5-S1 crónica, con trenes de estimulación).

Dicha patología se corresponde con una exploración física caracterizada por dinámica lumbar limitada en la flexo-extensión a los últimos grados, con distancia dedos/suelo de 30 cm.; deambulación autónoma discretamente claudicante; marcha de punteras con claudicación derecha; lo que permite concluir al médico evaluador, cuyo dictamen hace suyo la juzgadora a quo, que la asegurada presenta limitaciones para aquellas actividades que comporten sobrecargas del segmento lumbar del raquis.

En supuestos semejantes ha entendido la Sala que tienen entidad limitativa e incluso impeditiva, sin duda, para aquellas profesiones requirentes de movilidad y sobrecarga de columna o posturas fijas o mantenidas, no sin embargo, para la de carácter liviano o sedentario. La de auxiliar de enfermería también se define por la exigencia física y por comprometer permanentemente la columna. Así lo viene entendiendo esta Sala en supuestos de dolencias como las ahora valoradas, o semejantes, para reconocer la incapacidad total. La frecuencia de este tipo de dolencias y de dicha conclusión judicial hace incluso ocioso expresar citas concretas.

En suma las patologías acreditadas justifican e impiden, sin duda alguna, el desempeño de las tareas fundamentales de una auxiliar de clínica, la cual comporta una exigencia continuada de esfuerzo físico en el que se ve comprometido el raquis pues no solamente ha de contar con una especial disponibilidad psíquica, manteniendo un trato correcto con los pacientes, sino que también ha de dispensarles una atención personalizada, auxiliándolos en sus demandas de ayuda tanto fisiológicas como motoras, para lo que ha de permanecer en bipedestación prolongada a lo largo de la jornada laboral, imponiendo en suma una aptitud física cierta y exigente de la que la demandante carece.

Sin embargo, el cuadro clínico descrito no justifica una declaración de incapacidad permanente absoluta pues, con motivo del reconocimiento de dicho grado de invalidez y las enfermedades osteoarticulares, ya hemos dicho que sólo dan lugar al reconocimiento de esta situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, y es evidente que las lesiones detalladas no pueden considerarse incompatibles con el desarrollo de actividades que no requieran esfuerzos, ni comporten especiales exigencias de flexibilidad o sobrecarga en las zonas afectadas y, desde luego, no le impiden desarrollar trabajos sedentarios o livianos pues, y así lo advierte la Juzgadora de instancia, aquellas carecen en sí mismo consideradas de la virtualidad suficiente para imposibilitar la asunción de ese tipo de cometidos que permiten alternar sedestación y bipedestación y que implican el mantenimiento de una actividad aeróbica moderada, que incluso resulta recomendable como elemento terapéutico para el estado de la recurrente; puesto que, aunque tiene limitada la flexión lumbar, la actora conserva las caderas y las rodillas libres y lo propio cabe referir del segmento cervical o de las extremidades superiores, que conservan una funcionalidad normal, estando el balance muscular en general conservado.

Siendo ello así, no cabe sino concluir que el estado clínico del demandante resulta incardinable en el artículo 194.1.b ) y 4 de la L.G.S.S ., pero no en el Art. 194.1.c) y 5 como se pretende en la demanda, teniendo en cuenta que es doctrina legal reiterada en interpretación y aplicación del precepto indicado, que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión en aquellos casos en que se comprueba que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios. En consecuencia, hay que concluir que, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado, lo que conduce a la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Noemi contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.