Sentencia SOCIAL Nº 668/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 54/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0019424
Procedimiento Recurso de Suplicación 54/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 458/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 668/2019-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a trece de septiembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 54/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MAGDALENA ORMAN
en nombre y representación de D./Dña. Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 18/10/2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 458/2018, seguidos a
instancia de D./Dña. Jose Augusto frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, en reclamación por Materias
laborales individuales, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO
PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

'
PRIMERO.- Que el demandante, don Jose Augusto , vino prestando servicios para la demandada en virtud de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, durante los siguientes períodos de tiempo: * Desde el 9/5/2007 hasta el 8/11/07.

* Desde el 10/5/2008 hasta el 09/11/2008.

* Desde el 9/2/2010 hasta el 8/8/2010.

* Desde el 10/2/2011 hasta el 9/8/2011.

* Desde el 1/5/2012 hasta el 31/10/2012.

* Desde el 1/5/2013 hasta el 31/10/2013.

* Desde el 13/1/2015 hasta el 12/7/2015.

La categoría profesional es la de tripulante de cabina de pasajeros y el salario mensual medio era de 1.794,51 € al mes, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Su puesto en el escalafón de eventuales a 31/12/2014 era el número 577.



SEGUNDO.- El Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo presentó el 13 de enero de 2014 denuncia contra la empresa demandada AIR EUROPA, S.A.U, ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por fraude en la contratación - denuncia que afectaba a la totalidad de los TCP con base en Madrid - al mantener una plantilla de trabajadores TCP#s con contratos eventuales sucesivos por acumulación de tareas, entendiendo que se infringía la legislación laboral al ser la actividad que desempeñan permanente en la empresa y no sujeta a eventualidad alguna.

El 5/2/2015 la Inspección de Trabajo realizó requerimiento a la empresa demandada para que en el plazo de un mes transforme los contratos temporales de los TCP#s relacionados en el anexo acompañado al requerimiento, en contratos indefinidos, con advertencia de que el incumplimiento de ese requerimiento podría dar lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción por los hechos detectados.



TERCERO.- En el referido requerimiento se consignaban entre otros extremos, 'que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas. Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad, son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción. Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditar, ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad 'ad infinitum' que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público. Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa. En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos'.



CUARTO.- Recibido el requerimiento, la demandada, interesó a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ampliación del plazo para atender al requerimiento, y en fecha 9 de marzo en reunión con el Inspector actuante éste traslada a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.



QUINTO.- Que con fecha 23/3/2015 se celebró reunión entre la parte social del colectivo de TCP#s y la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU para tratar el requerimiento de la Inspección de Trabajo, concurriendo a ella las organizaciones sindicales USO, SITCPLA, y CCOO. En el acta de la citada reunión se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: 1) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, 2) hacer los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, 3) hacer a todos indefinidos siguiendo el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y 4) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajando 3 o 4 meses, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio Colectivo ('Dedicación Exclusiva') ...'.



SEXTO.- En fecha 13/5/2015, en nueva comparecencia ante el Inspector actuante, la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales y el Director Territorial de la empresa demandada presentó documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente, sin priorizar el ofrecimiento a los incluidos en el anexo al requerimiento, afirmando precisar un plazo de 6 meses e interesando de la Inspección que dicha propuesta fuese expresamente validada por escrito y en todos sus extremos por la Inspección de Trabajo.

SÉPTIMO.- Con igual fecha de 13 de mayo de 2015, el Inspector actuante y firmante extiende Diligencia con el siguiente contenido, 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución del compromiso mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta inspección con carácter mensual contratos de trabajo a medida que se vayan realizando así como las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos' (documento nº 10 de los aportados por la demandada).

OCTAVO.- El 15/5/2015 la empresa remitió certimail a don Jose Augusto en el que le ofrecía la suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial, pidiéndole manifestara su contestación antes del 20 de Mayo.

El 20/5/2015 el trabajador remitió email a la empresa solicitando información adicional.

En certimail de 21 de Mayo la empresa remitió al ahora actor información adicional sobre su posible contratación.

El 25/5/2015 el trabajador remitió burofax a la empresa comunicación de no aceptación de la oferta porque ya ostentaba la cualidad de indefinido. Se reiteró tal negativa mediante burofax de fecha 30/5/2015.

Todo ello resulta del documento nº 32 de los aportados por la demandada dándose su contenido por reproducido en su integridad.

NOVENO.- El 1/6/2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa (BOE 20/07/2015) cuya vigencia se extiende desde el 01/01/2012 al 31/12/2016, en el que se regula la contratación indefinida de los trabajadores, regulando su Disposición Transitoria Cuarta , el 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'.

DÉCIMO.- El ahora demandante no figuraba en el escalafón de trabajadores tripulantes de cabina indefinidos a fecha 31/12/2015. Tampoco fue incluido en el escalafón de trabajadores tripulantes de cabina indefinidos a fecha 31/12/2016, publicado el 7/2/2017 (documentos nº 12 y 19 de la demandante).

DECIMO
PRIMERO.- El 21/1/2016 la empresa remitió al Sindicato USO comunicación del siguiente tenor literal: 'Por la presente la empresa les traslada que durante el día de hoy se están ofreciendo incrementos de jornada a todos los TCP a los que les resulta de aplicación la disposición transitoria cuarta apartado segundo del Convenio con la finalidad de cumplir por completo con el objetivo establecido en la Disposición Transitoria cuarta'. Obra dicha comunicación al documento nº 19 de los aportados por la demandada.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Don Jose Augusto interpuso el 6/8/2015 demanda por despido de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid (autos 746/2015 y acumulado 838/2015 ). Dicho Juzgado dictó Sentencia de fecha 2/3/2016, revocada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11/11/2016 -recurso 616/2016 - (documentos nº 1, 2 y 4 de los aportados por la demandante).

DECIMO

TERCERO.- Don Jose Augusto interpuso demanda de despido por la no inclusión en el escalafón de 2016. Dicha demanda recayó en el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, refuerzo, autos 330/2017, encontrándose tal procedimiento en situación de archivo provisional (documentos nº 22 y 23 de los aportados por la demandante).

DECIMO

CUARTO.- Don Jose Augusto interpuso el 22/12/2016 demanda para el 'reconocimiento del derecho a estar incluida en el escalafón de TCP#S indefinidos' del año 2015. Dicha demanda ha dado lugar a los autos 3/2017 del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, en tramitación (documentos nº 9 y 10 de la parte actora).

DECIMO

QUINTO.- Don Jose Augusto solicitó ser incluido en el escalafón de trabajadores indefinidos a fecha 31/12/2016 mediante correo electrónico de fecha 24/1/2017 y burofaxes de fechas 8/2/2017 y 15/5/2017 (documentos nº 11, 14 y 15 de la parte demandante).

DECIMO

SEXTO.- En caso de estimación de la demanda correspondería al actor una indemnización por la no contratación durante el año 2017 por un total de 160 días (calculados conforme a un total de 1.279 jornadas de vuelo hasta el 31/12/2015) y un nivel salarial 9, previsto en el Convenio.

DECIMOSÉPTIMO.- Resulta de aplicación el III Convenio Colectivo entre los tripulantes de cabina de pasajeros y AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U (BOE nº 172, de 20 de julio de 2015).

DECIMOCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid en fecha 15 de enero de 2018, sin que conste la citación de las partes ante tal servicio (documento nº 1 aportado junto con la demanda inicial). '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimo la demanda interpuesta por don Jose Augusto contra la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A, y absuelvo a esta de las pretensiones contenidas en la demanda que ha dado origen al presente procedimiento. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Jose Augusto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/01/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de septiembre de 2019para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante, que pretendía que AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SA: 1) le incluyera en el escalafón de indefinidos elaborado por la empresa del año 2016, publicado en enero de 2017, en el número ordinal que corresponda, teniendo en cuenta el número de jornadas de vuelo que tenía a fecha 31 de diciembre de 2016, por su condición de fijo discontinuo; 2) le respete el llamamiento periódico para la prestación de servicios según el número ordinal de dicho escalafón de 2016, no postergando su contratación, y; 3) le indemnizara por el incumplimiento de ese derecho y por el daño causado en la cuantía que se determine, hasta que se haga efectivo por la empresa el cumplimento de su derecho, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos del recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior se examinarán a continuación los ordinales que son objeto de revisión La adición que pretende incorporar al ordinal duodécimo tiene el siguiente texto: 'Por inexistencia de despido y considerar que la naturaleza del contrato del demandante era de fijo discontinuo y no discutido que la duración d el último de los contratos pactados abarca hasta el 12 de julio de 2015, la llegada de esta fecha justificaba la terminación de ese periodo contractual, ya que no era posible que realizara más actividad tras la misma' , lo que basa en la sentencia dictada por esta Sala que obra a los folios 11 a 24 de la prueba aportada por la actora.

Se rechaza pues obviamente las sentencias deben tenerse por reproducidas, conociendo además la Sala las sentencias que ha dictado, siendo innecesario recoger el resumen que hace la recurrente.

Al ordinal décimo interesa que se le adicione el siguiente texto con siguiente texto: ' ni el, ni el resto de los TCPS que no firmaron el contrato ofrecido por la empresa a tiempo parcial' lo que basa en los documentos que en el texto que pretende incorporar.

Se rechaza, pues lo no existen datos para afirmar que sean 'el resto de los TCPS', en su caso serían aquellos a los que se refieren esos documentos y además resultaría irrelevante como se verá más adelante.

La redacción que propugna para el ordinal que pretende que se incorpore al relato fáctico tiene el siguiente texto: ' Que en los cuadros resumen de ordenación del personal del año 2015 y de 2016 de AIR EUROPA en el que constan 1546 trabajadores Tcps, el trabajador al igual que los trabajadores que no firmaron la oferta empresarial de 15/05/2015 de un contrato a tiempo parcial, figuran como 'eventual' 'firma final: rechaza contrato', y en los cuadros de los días trabajados aportados por la empresa del año 2016, consta que los 400 primeros del escalafón de eventuales trabajaron 365 días y el resto trabajaron o bien 180 y 101 días ( Documentos aportados por la empresa como Doc. nº Bloque documental 49 y 49 bis aportados por la empresa)', lo que basa en los documentos que cita en la redacción propuesta y los documentos 50 y 50 bis.

Se rechaza la pretensión, pues en el ordinal octavo que no ha sido impugnado figura 'El 15/5/2015 la empresa remitió certimail a don Jose Augusto en el que le ofrecía la suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial, pidiéndole manifestara su contestación antes del 20 de Mayo.

El 20/5/2015 el trabajador remitió email a la empresa solicitando información adicional.

En certimail de 21 de Mayo la empresa remitió al ahora actor información adicional sobre su posible contratación.

El 25/5/2015 el trabajador remitió burofax a la empresa comunicación de no aceptación de la oferta porque ya ostentaba la cualidad de indefinido. Se reiteró tal negativa mediante burofax de fecha 30/5/2015.

Todo ello resulta del documento nº 32 de los aportados por la demandada dándose su contenido por reproducido en su integridad.', siendo los elementos relevantes para resolver la cuestión.



TERCERO. - A continuación la recurrente realiza una introducción a los motivos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que resulta irrelevante pues, propiamente no se denuncia infracción de normas jurídicas o jurisprudenciales y seguidamente, articula cuatro motivos jurídicos.

El primero de ellos denuncia la infracción del artículo 222. 2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que no concurre la excepción de cosa juzgada en sentido positivo.

En el segundo motivo la jurisprudencia referida a la renuncia de los derechos por parte del trabajador.

El tercero la infracción de los apartados primero y segundo artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que siendo fijo discontinuo tiene derecho al llamamiento periódico al trabajo y ser incluido en los escalafones.

El último motivo denuncia artículo 3.2 del III Convenio, en relación con los artículos 3 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores aduciendo que la ley debe prevalecer sobre el contenido de los convenios colectivos.



CUARTO. - Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de suplicación han sido abordadas por las sentencias de esta Sala de 7 de junio de 2019 (Recurso: 1309/2018) y 28 de junio de 2019 (Recurso: 65/2019), que además de compartir entendemos que debemos seguir por razones de seguridad jurídica.

En ellas se recoge que ' En efecto, el presente pleito versa sobre si la actora debe incluida en el Escalafón de Indefinidos elaborado por la empresa del año 2016, publicado en febrero de 2017, por su condición de fija discontinua , habiéndose pactado la regularización del colectivo con los representantes de los trabajadores, y lo relevante es que la demandante rechazó libremente acogerse a la misma, por lo que en aplicación del Convenio ello va a determinar no pueda ser incluida en el escalafón, por lo que las revisiones fácticas que se pretenden introducir son inocuas para resolver el fondo de la cuestión.' Respecto al primero de los motivos destaca la última de las sentencias citadas en los fundamentos, séptimo a décimo: 'SÉPTIMO.- El cuarto motivo denuncia, en sede del Derecho aplicado, infracción del art.

222. 2 y 4 LEC por discrepar se haya apreciado la excepción de cosa juzgada en sentido positivo.

Dispone el art. 222.4 LEC que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

OCTAVO.- Se rechaza el cuarto motivo.

La naturaleza del proceso de protección de derechos fundamentales como de cognición limitada no impide en modo alguno que la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 37 abordando, entre otras, la misma cuestión que ahora se plantea en este pleito no pueda ser tenida en cuenta como un antecedente lógico.

Y es que, como se afirma en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid (autos 276/2016), de 3 de mayo de 2017, en directa relación con lo que aquí se discute: '(...) La indicada conversión en indefinidos de los de TCP#s que habían venido suscribiendo contratos temporales no implica que su jornada laboral como trabajadores fijos discontinuos tuviese que pasar a ser completa. La empresa estaba obligada convertir el contrato temporal a tiempo parcial en contrato indefinido a tiempo parcial y esto es lo que ofreció, habiendo considerado el TSJ de Madrid en los procedimientos de despido de las actoras y de otros trabajadores en la misma situación, que el rechazo de su oferta por parte de estos trabajadores no pueden considerarse despidos.

El escalafón a fecha 31/12/2015 cumple lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio pasando a estar integrado únicamente por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos es el día 1 de junio del 2015. En cuanto a la ampliación de la jornada de esos trabajadores se ha realizado siguiendo lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del convenio con los trabajadores que suscribieron el contrato indefinido. A las actoras se les ofreció la posibilidad a que se refiere el apartado segundo de dicha disposición y tampoco lo aceptaron.

Así pues la empresa ha seguido lo dispuesto en un convenio que fue aprobado y no impugnado, negociado por los sindicatos USO, SITCPLA y CCOO en representación de los trabajadores afectados, que ya conocían cuando se negoció la situación en que se encontraban los trabajadores eventuales de la compañía y cuáles debían ser los parámetros a seguir para poder articular de la manera más consensuada posible los dos escalafones en uno solo. Dicha norma convencional fue así consensuada en la misma fecha en que tras largas negociaciones se suscribieron los contratos indefinidos, habiendo respetado la empresa el contenido de la misma, no pudiendo las trabajadoras pretender su inclusión en un escalafón regulado en el convenio e integrado únicamente por los trabajadores con contratos indefinidos suscritos a raíz de las actuaciones de la Inspección de Trabajo en Mayo y Junio del 2015 [...]'.

A ello el Tribunal Superior de Justicia de Madrid añade lo siguiente: '[...] A lo que hemos de añadir, que en contra de lo afirmado por las recurrentes hasta la fecha en que finalizó sus respectivos contratos, el último de ellos de naturaleza temporal eventual, las actoras no venían ostentando, como parece desprenderse de sus argumentaciones, la condición de personal indefinido a tiempo completo, es decir con ocupación efectiva durante la totalidad de la jornada ordinaria. Las actoras rechazaron el ofrecimiento de un contrato indefinido a tiempo parcial, alegando que debería ser a tiempo completo, y las consecuencias de ese rechazo no pueden imputarse a una medida de represalia de la empresa, sino, a la aplicación de la Norma convencional que solo desde una interpretación parcial e interesada de las recurrentes, podría amparar su petición de reconocimiento de lesión de una garantía constitucional. La disposición Transitoria cuarta del Convenio vigente resulta clara, cuando establece, que la ampliación a jornada completa es un derecho que se reconoce a aquellos que habiendo aceptado la oferta de contratación indefinida a tiempo parcial, se encontraban entre los primeros 300 del antiguo escalafón de eventuales.

El argumento fundamental de las recurrentes es que la Sentencia de instancia excluye del escalafón a los fijos discontinuos existentes en Air Europa al 1 de junio de 2015 , porque asimila fijos discontinuos con trabajadores temporales. Ello no es así, los trabajadores fijos discontinuos son fijos, es decir indefinidos, mientras que los trabajadores temporales, no son indefinidos. Pero de esta afirmación no se deriva, como se pretende, la conclusión de que si los fijos discontinuos son indefinidos, sean equiparables a los indefinidos a los que se refiere la Norma convencional, para su inclusión en el escalafón, porque en la formación del mismo se ha considerado la antigüedad en vuelo, días trabajados en vuelo, y de ahí resulta que el orden asignado a cada uno de los tripulantes desde el III convenio que forma un único escalafón ( los eventuales reconvertidos y los indefinidos)'.

NOVENO.- En fin, que es perfectamente coherente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de 16 de octubre de 2018, recurrida aquí en suplicación, cuando aprecia los efectos de cosa juzgada positiva de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37, argumentando para ello de manera impecable que: 'Así pues, tal y como ya hizo en aquel otro procedimiento el citado Juzgado 37, se ha de afirmar el Convenio Colectivo ampara la exclusión del demandante del escalafón de indefinidos y que cuando el mismo rechazó la oferta de contratación indefinida renunció a la posibilidad de ser incluido en el único escalafón existente en los términos regulados en el art.3.2.1 del Convenio y en su Disposición Transitoria Cuarta. Esto es, todos los/as trabajadores/as afectados/as pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y, de ellos, los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días, mientras que la jornada del resto sería de 101 días y se iría incrementando gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran. Y ello se fue cumpliendo por la empresa (cuestión que no ha resultado controvertida). No cabe ahora pretender ser incluido automáticamente en un escalafón cuando no se suscribió el contrato reiteradamente ofrecido al trabajador y en los términos previstos en la norma colectiva.

Y si se ha declarado que no existe el derecho a estar integrado en el Escalafón del 2016 mal puede efectuarse un llamamiento que requiere como condición necesaria estar incluido en ese único Escalafón previsto en la norma convencional. No existe, por tanto, posibilidad de llamamiento efectivo. De ahí que la demanda deba ser desestimada en lo relativo al reconocimiento del derecho pretendido y sus efectos. Y tal desestimación determina que no procedan las indemnizaciones reclamadas, pues si no existe el derecho a ser incluido en el escalafón tampoco existe el derecho a ser llamado conforme al orden del mismo durante el año 2017 y no se causaron daños derivados de la pérdida de salarios. Y tampoco procede en modo alguno indemnización por vulneración de la garantía de indemnidad por cuanto tampoco ha resultado acreditada en forma alguna la existencia de tal tipo de vulneración'.

DECIMO.- Lo anterior, al ser aplicable la excepción de cosa juzgada, ya sería suficiente para desestimar el recurso sin necesidad de entrar a analizar el resto de los motivos, pero, aún así, la Sala entra a conocer estos últimos para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva.' De acuerdo con el referido criterio debemos rechazar el recurso y se confirma la sentencia de instancia, sin que sea preciso examinar los restantes motivos, si bien tenemos por reproducidos los argumentos que a mayor abundamiento realiza la referida resolución dela Sala antes reseñada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Jose Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid con fecha 18 de octubre de 2018 en autos 54/2019, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0054-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0054-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.