Sentencia SOCIAL Nº 6680/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4247/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8028333

EPC

Recurso de Suplicación: 4247/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 15 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6680/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instalaciones de Tendidos Telefonicos, S.A. y Santos frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 628/2015 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8-7-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en parte la demanda promovida por el trabajador Santos , y:

1. Declaro el despido improcedente, y condeno al empresario Instalaciones Telefónicas y Tendidos Eléctricos, SA (ITETE, SA), según elección del propio trabajador, a readmitirlo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o indemnizarlo con la cantidad de 14.169,34 euros; cualquiera que sea el sentido de la opción, deberá abonar al trabajador la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para SU descuento de los salarios de tramitación; la opción del trabajador deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse.

2. Declaro la no existencia de vulneración de derechos fundamentales.

3. Condeno al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por ello. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1 El trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, en las siguientes circunstancias: antigüedad, 18 de febrero de 2009: categoría profesional, oficial de 3ª; salario diario con inclusión de la prorrata de pagas extras, 57,86 euros; en el centro de trabajo en Sant Joan Despí, avenida Mare de Déu de Montserrat, 3, bajos; mediante contrato en la modalidad de indefinido; y en jornada a tiempo completo. Era miembro del comité de empresa en el centro de trabajo, por el sindicato COBAS, y afiliado al mismo. El convenio colectivo de aplicación es el de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de ¡a provincia de Barcelona, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña del 29 de junio de 2013. La empresa es subcontratista de Telefónica (MoviStar).

2. El 4 de junio de 2015 cesó en los indicados servicios, por despido, comunicado mediante burofaxel mismo día, y en la que se alegaba la ausencia injustificada al puesto de trabajo los días 15, 16, 17, 20, 21 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de abril y 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 de mayo de 2015. Se tramitó previamente expediente contradictorio, en el que el trabajador alegó su adhesión a las huelgas convocadas y que ésta era la razón de sus faltas de asistencia al trabajo.

3. Se ha acreditado que el trabajador no acudió a su puesto de trabajo en los indicados días.

4. Por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores (AST) se convocó una huelga para los trabajadores de las contratas y subcontratas que trabajan para Telefónica (MoviStar) como técnicos en todo el territorio nacional a partir del 7 de abril de 2015, comunicada, el 27 de marzo, a la patronal Confemetal y AECIM y a la Dirección General de Trabajo. El sindicato COBAS, a su vez, convocó huelga con el mismo objeto a partir del 13 de abril de 2015, incluyendo al trabajador demandante en el comité de huelga, comunicada a la Dirección General dé Trabajo. Por CCOO se convocó huelga para estas mismas empresas a desarrollarse los días 15, 16, 22, 2, 29 y 30 de abril de 2015, según escrito registrado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 10 de abril de 2015. Y por la Confederación General del Trabajo (CGT) se convocó también huelga en el mismo subsector, indefinida, a partir del 7 de abril de 2015, registrado en el Ministerio de Empleo el 1 de abril de 2015, la cual fue luego desistida.

5. En abril de 2014 el trabajador presentó una denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, sobre condiciones de trabajo, y el 29 de abril de 2015 otras dos, sobre sustitución de huelguistas y vulneración del derecho de huelga.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante Santos y demandada INSTALACIONES DE TENDIDOS TELEFONICOS, S.A, que formalizaron dentro de plazo, de lo que se dió traslado y ambas partes impugnaron el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Santos , y por la empresa demandada, Instalaciones de Tendidos Telefónicos, S.A., (ITETE), se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente las pretensiones del trabajador, declaró improcedente el despido disciplinario comunicado mediante burofax de fecha 4 de junio de 2015, con las consecuencias legales inherentes, con derecho por parte del trabajador a optar entre la readmisión o el percibo de una indemnización de 14.169,34 euros, habiéndolo hecho por la readmisión, sin condenar a la empresa al pago de una indemnización de 40.000 euros por haber ido en contra de sus derechos fundamentales. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la contraparte en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

En el recurso interpuesto por el trabajador se solicitaba mediante otrosí que se acumulara al suyo el interpuesto por el trabajador Aquilino al existir identidad de objeto y de la empresa demandada, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 33 y 234 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), no pudiendo atender la Sala a dicha petición al haber resuelto ya el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador citado mediante la sentencia núm. 4459/2016, de 8 de julio , aunque la misma es tenida en cuenta al dictar la presente resolución.

SEGUNDO.-Analizando en primer lugar el recurso interpuesto por el trabajador al ser el único en que se solicita la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se formula correctamente al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , por el mismo se pide lo siguiente:

1) La adición de un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor literal: 'La empresa demandada conocía, antes de efectuar el despido del actor, la convocatoria de dichas huelgas con afectación para los trabajadores y empresas de las contratas y subcontratas que prestan sus servicios para Telefónica (Movistar)'. Fundamenta su pretensión en las pruebas documentales que cita de las cuales se desprende indubitadamente que la empresa conocía la convocatorias de las huelgas en que participó el recurrente a partir del mes de abril de 2015, por lo que procede su admisión sin perjuicio de que pudiera ser intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala, teniendo en cuenta, además, que lo pedido ya se infiere directamente del contenido de los hechos declarados de la sentencia recurrida, ya que en el hecho primero se dice que el recurrente 'era miembro del comité de empresa en el centro de trabajo, por el sindicato COBAS y afiliado al mismo'; en los hechos segundo y tercero se indican los días que faltó a su trabajo que para la empresa constituyen ausencias injustificadas y que el recurrente justificó por su adhesión a las huelgas convocadas; y en el cuarto se dice que 'El sindicato COBAS, a su vez, convocó huelga con el mismo objeto a partir del 13 de abril de 2015, incluyendo al trabajador demandante en el comité de huelga, comunicada a la Dirección General de Trabajo'.

2) La adición de un nuevo hecho probado séptimo del siguiente tenor literal: 'La empresa demandada conocía antes de efectuar su despido que el actor era uno de los trabajadores que secundó las diferentes huelgas como fecha de inicio de 07/04/2015'. La adición que se propone resulta intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por cuanto contenido se desprende directamente, tal como ya se ha dicho en el párrafo anterior, de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

3) La adición de un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor literal: 'La empresa demandada no ha iniciado ningún procedimiento con el objeto de que se declare la ilegalidad o abusividad de las huelgas convocadas con afectación para los trabajadores y empresas de las contratas y subcontratas que prestan sus servicios para Telefónica (Movistar). Tampoco se conoce que se haya declarado la ilegalidad o abusividad de dichas huelgas en ningún otro procedimiento'. La pretensión del recurrente no puede prosperar al tratarse de la inclusión de un hecho negativo, no constando lo contrario a lo pedido en ninguna parte de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Analizando seguidamente los recursos interpuestos por el trabajador y por la empresa en lo relativo a la calificación que se le ha de dar al despido, formulados ambos al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en los mismos se denuncian las siguientes infracciones legales y de la jurisprudencia:

1) Por parte del trabajador se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los arts. 55 apartados 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con los arts. 54.2.a) del mismo texto legal , en relación con el art. 19 apartado c) del Anexo 11 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para los años 2007-2012, prorrogado últimamente, en relación con los arts. 6, apartados 1 y 2 y 7.1 del Real Decreto Ley 17/1977 , 108.2 , 96 y 181 de la LRJS en estricta conexión con los arts. 10.1 de la Constitución y los arts. 5, apartados A ) y B) del convenio nº 158 de la OIT y art. 24 de la Constitución sobre garantía de indemnidad, su artículo 14 sobre derecho a la no discriminación , art. 28, apartados 1 y 2 de la Constitución , libertad sindical, en relación con los Convenios 87 y 98 de la OIT y apartado 1.E) del art. 4 del ET , y 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 1t en relación con el 20.2 del ET . Vulneración del art. 2318.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación con el art. 105.2 de la LRJS y su art. 97,2, alegando al respecto que su despido ha ido en contra de sus derechos fundamentales, en particular el de huelga, dado que la empresa tenía un conocimiento notorio, tanto de las diferentes huelgas convocadas por AST, CGT y COBAS, como de la adhesión del actor, sin que proceda a valorar la calificación de la huelga como legal o ilegal, dado que dicho extremo no aparece en la carta de despido, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid núm. 385/2008, de 12c de mayo , con cita de otras sentencias y más argumentos para solicitar que se declare la nulidad de su despido disciplinario.

2) Por parte de la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los arts. 54.1 y 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), alegando al respecto que el trabajador, sin justificación alguna, faltó a su trabajo los días 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de abril de 2015 y los días 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 de mayo de 2015, lo que constituye una falta muy grave del art. 54.2.a) del ET , prevista en el art. 18, apartado b) del Anexo 11 del convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Barcelona, ausencia del trabajador sobre las que no se puede aplicar el concepto de 'confianza razonable' por parte del trabajador para inasistir a su trabajo en la confianza que estaba ejercitando su derecho de huelga, efectuando un repaso del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida de los que se desprende que la huelga fue ilegal o inexistente, junto con otras consideraciones, terminando por solicitar que se revoque la sentencia recurrida declarando la procedencia del despido del trabajador.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con las precisiones efectuadas en el fundamento de derecho anterior.

Pues bien, para la Sala resulta evidente que si las ausencias del trabajador a su puesto de trabajo durante veinte días consecutivos hubieran sido injustificadas, ello constituiría una justa causa de despido de acuerdo con la legislación alegada por la empresa, salvo que estén amparadas por el ejercicio del derecho fundamental de huelga reconocido en el art. 28.2 de la Constitución , en cuyo caso su despido ocasionado por tal ejercicio, ha de ser declarado nulo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

A este respecto, resulta que la empresa conocía que el trabajador estaba inasistiendo a su trabajo por el ejercicio de su derecho de huelga y no, como se pretende en la carta de despido por un motivo desconocido, despidiéndolo, por tanto, de un modo objetivo como si el ejercicio del derecho de huelga no tuviera nada que ver con el mismo. Después, la empresa para justificar el despido se aferra en que la huelga era ilegal o abusiva lo que se desconoce al no haber habido un pronunciamiento al respecto ni en la sentencia recurrida ni en ninguna otra (también es cierto que este concreto pronunciamiento resulta muy difícil de conseguir con la actual regulación del derecho de huelga), y posteriormente con el argumento de que la huelga no le había sido notificada expresamente cuando resulta ser una huelga sectorial de los trabajadores que prestan sus servicios como técnicos en las empresa contratistas y subcontratistas de la empresa Movistar en todo el territorio nacional, habiéndose dado el preaviso de huelga a la patronal del sector y a la Dirección General de Trabajo el día 27 de marzo de 2015, con fecha de iniciación de la misma del día 7 de abril de 2015, a la que se incorporó el siguiente día 15 de abril el Sindicato COBAS, que incluyó al demandante Sr. Santos como miembro del Comité de Huelga, sin que fuera precisa en este supuesto la comunicación empresa a empresa bastando la del sector, de acuerdo con el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 36/1993, 8 de febrero .

En definitiva, se trata de un despido disciplinario basado en repetidas faltas injustificadas de inasistencia al trabajo, conociendo la empresa que dicha inasistencia lo era por el ejercicio del derecho fundamental de huelga, que había sido convocada con un preaviso suficiente, y en la que participó el actor como miembro del comité de huelga, sin que exista resolución alguna que la declare ilegal o abusiva, de modo que su despido ha de ser declarado nulo, con las consecuencias legales inherentes en aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , que establece 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y desestimar el de la empresa, declarando que su despido es nulo.

CUARTO.-La Sala procede a analizar el último motivo de recurso, formulado por el trabajador al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en que se denuncia que la sentencia recurrida infringe su art. 183, en relación con el art. 1101 del Código Civil y el art. 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS )y la jurisprudencia que cita, al entender que su despido discriminatorio constituye administrativamente una infracción muy grave del ordenamiento laboral, para la que el art. 40.1.b ) y c) de la LISOS establece una sanción de 6.251 a 25.000 euros en su grado mínimo; 25.001 a 100.005 euros en su grado medio; y 100.006 a 187.515 euros en su grado medio, graduación que depende de los criterios de su art. 38.2, rebajando en esta fase de recurso la indemnización pedida en la instancia por la violación de sus derechos fundamentales de 40.000 euros a la de 30.000 euros.

La Sala, también al objeto de resolver el presente motivo de recurso parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con las precisiones efectuadas en el fundamento de derecho anterior.

Pues bien, la Sala, para fijar la indemnización a favor del trabajador por haber sufrido un trato desfavorable (despido) por el ejercicio de su derecho fundamental de huelga, tiene en cuenta el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2016, RCUD 113/2015 , así como el de la sentencia dictada por esta Sala núm. 4458/2016, de 8 de julio , en un procedimiento muy semejante al actual, fijándola en 10.000, es decir, con la sanción que se impondría administrativamente ante una infracción muy grave en grado mínimo, en su tramo intermedio.

Por todo lo anteriormente procede estimar parcialmente este motivo de recurso, lo que conlleva en su conjunto a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y a la desestimación del interpuesto por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Santos y desestimando íntegramente el interpuesto por la empresa INSTALACIONES DE TENDIDOS TELEFONICOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona en fecha 21 de diciembre de 2015 , recaída en el procedimiento 628/2015, seguido en virtud de demanda formulada por el trabajador contra la empresa y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido disciplinario, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando nulo el despido del trabajador de fecha 4 de junio de 2015, condenando a la empresa a su readmisión inmediata en su puesto de trabajo con el abono de los salarios que haya dejado de percibir, condenándola además a que le indemnice con la cantidad de 10.000 euros, con absolución del FOGASA sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del privilegio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la consignación, debiéndose hacerse cargo de los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos.

De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.