Sentencia Social Nº 6686/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4671/2006 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0016966

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 8 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6686/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 20 de marzo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 427/2005 y siendo recurrido/a Carpenter Set S.L., Plácido , Carlos Jesús y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO la demanda formulada por eI Sr. Carlos Jesús contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARPENTER SET, S L y liquidador de la anterior empresa Sr Plácido , DECLARO que la base reguladora a efectos de la pensión de jubilacion que corresponde al actor es de 1441,63 euros, CONDENANDO a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaracion y a efectuar el cálculo y el pago de la pensión según la base indicada, con efectos desde el 18-2-05. Absolviendo a la empresa CARPENTER SET, S L y a su liquidador Sr. Plácido de tdas las peticiones de la parte actora; y a las entidades gestoras de las restantes pretensiones ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Sr. Carlos Jesús , con D.NJ. n° NUM000 , solicitó pensión de jubilación en fecha 1-2-05, y por Resolución de fecha de salida 18-2-05 le fue reconocida en cuantía de 1.145,86 euros mensuales, (con un porcentaje del 94% sobre una base reguladora de 1.219,00 euros) desde el 18-2-05.

2.-Interpuesta reclamación previa acerca de la base reguladora computada en el período 2.000 a 2.003, fue desestimada por Resolución de fecha de salida 13-4-05 en el que se indica que las bases de cotización por el período de 1-1-00 a 7-5-03 en la empresa Carpenter Set, S.L. fueron aumentadas por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector.

3.-Las bases de cotización del período 17-5-03 a 17-2-05, en el que percibió prestación contribUtiva de desempleo, también fueron recortadas.

4.-Según informe de la lnspección de Trabajo de fecha 24-8-04, el aumento de salario y cotización que se produjo entre los socios de la sociedad (entre los que se halla el actor) y los trabajadores (en éstos en -menor proporción), fue debido a los beneficios que la empresa obtuvo en el año 1999. En lugar de repartirse dividendos, los socios decidieron subirse el sueldo, y también a los trabajadores de la empresa.

5.-Los beneficios de la empresa fueron los siguientes:

-En 1997, 22.037,93 euros.

-En 1998, 11.215,01 euros.

-En 1999, 40.185,17 euros.

-En 2000, 11.502,68 euros

-En 2001, 44.378,66 euros.

6.-A partir de los atentados del 11-9-04 la empresa, que tenía relaciones comerciales muy importantes con los países árabes, comenzó a perder dinero y actualmente se encuentra en fase de liquidación.

7 -Las cantidades realmente cotizadas y las que tiene en cuenta la resolución que concede la jubilación son las siguientes

-En el año 2000, la base de cotización real fue de 2.037,43 euros. La base reguladora de la resolución, 1.540,22 euros. Y la diferencia anual, son 5.996,52 euros.

-En el año 2001, la base de cotizacion real fue de 2.499,91 euros. La base reguladora de la resolucion, 1.601,21 euros. Y la diferencia anual, son 10.784,40 euros.

-En el año 2002, la base de cotizacion real fue de 2.507,30 euros. La base reguladora de la resolución, 1.644,44 euros. Y la diferencia anual, son 10.354,32 euros. -

-En el año 2003, la base de cotización real fue de 2.505,50 euros. La base reguladora de la resolución, 1.708,58 euros. Y la diferencia anúal, son 9.563,04 euros.

8.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.441,63 euros mensuales en lugar de los 1.219,00 euros que recoge la Resolución administrativa que concede ¡a pensión. Y la base reguladora que le corresponde percibir al actor es la de 1.441,63 euros siendo la fecha de efectos la de 18-2-05.

9.-Los dos años anteriores a la fecha de efectos son desde el 18-2-03 al 18-2-05. El período que la Resolución administrativa aminora las bases es desde el 1-1-00 a 7-5-03."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por el actor, en la que pretendía se declarara que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 18.2.2005 en cuantía de 1.219 euros y en porcentaje del 95%, debe serlo en 1.441,63 euros mensuales, en razón a que los incrementos salariales producidos a partir del año 2000 tenían causa justificada, como consecuencia de optar por llevar a cabo aquellos en lugar de repartir dividendos de beneficios obtenidos en el año precedente.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con amparo en lo previsto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , formulando la censura jurídica de la misma, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por indebida aplicación del artículo 162.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con el apartado 3 del mismo, pues, según su entender, el supuesto enjuiciado no se halla comprendido en la excepción que el propio precepto contiene, referida a que los incrementos de cotización producidos en los dos años anteriores al hecho causante "sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas legales contenidas en disposiciones y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional", ya que los incrementos de cotización producidos desde el año 2000, se debieron a una decisión unilateral de la empresa, sin que quedara probado en el acto de juicio que obedeciera a alguna de las circunstancias precitadas.

El motivo ha de rechazarse. La Sala ha reiterado que el Real Decreto 13/1981 de 30 de agosto, refundido en el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , tuvo como finalidad sancionar conductas fraudulentas y antisociales evitando el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación, plazo que se concretó en los 24 últimos previos a ésta, momento aquel en que la base reguladora de la pensión se calculaba dividiendo entre 28 las bases de cotización a la seguridad social de un periodo ininterrumpido de 24 meses, escogidos por el peticionario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se causaba derecho a la pensión- La referida normativa no sufrió modificación en ese particular aspecto, ni por la entrada en vigor de la Ley 26/1985 de 31 de julio , ni por la de la Ley 24/1997 de 15 de julio , que incrementaron el plazo de cálculo de la base reguladora a 96 meses y 15 años respectivamente. En consecuencia el plazo a examinar es el de los dos últimos años. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en S.S. de 8-4-1992, 22-4-1998 y 30-1-2001 , si bien ha dejado abierta la posibilidad de acreditar las conductas fraudulentas y antisociales, mediante la aplicación de los arts. 6-4 y 7-2 del Código Civil . Respecto a esta posibilidad la doctrina de esta Sala, expuesta en sentencia de fecha 1 de agosto de 2006, como la de otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia (de la Rioja, 4 de marzo de 1997 y de Andalucia/Málaga de 13 de diciembre de 1986 y 13 de marzo de 1997) ha declarado que el fraude no se presume salvo que la ley así lo declare expresamente, ya que el ordenamiento jurídico parte siempre de la presunción de la buena fé. Más concretamente la de 9 de diciembre de 2005 de esta Sala, examinando un supuesto en que la pretensión de la actora se había desestimado en base a la existencia de indicios de fraude declaró:" los indicios no son sino datos objetivamente constatados y que, como su propio nombre indica, son indicativos de un fin, pero precisados de una valoración por el sujeto que ha de deducir con mayor probabilidad cúal fuera su verdadero significado. Las presunciones judiciales que son admitidas como medio de prueba requieren, según la regulación de las mismas en el artº. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que a partir de una hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a efectos del proceso, de un hecho, si entre lo admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

A la luz de tales antecedentes fácticos y jurídicos se ha de examinar el supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento en esta sede. No ofrece duda el hecho que en el periodo 2000 a 2003 se produjo un incremento progresivo en las cotizaciones llevadas a cabo por la empresa en favor del actor, por encima del incremento medio interanual previsto en la ley o en convenio colectivo. Lo que se trata de determinar es si tales incrementos tuvieron una causa razonable y en tal sentido la sentencia de instancia ha entendido que sí, en razón a un acuerdo de los socios, entre los que se hallaba el actor, de en vez de repartir los beneficios obtenidos en los años anteriores, incrementar los salarios, tanto entre aquellos, como entre los trabajadores de la empresa. Frente a ello la Entidad Gestora se acoge sin más al hecho cierto del incremento de cotización trasladando al demandante la carga de probar la inexistencia de fraude.

Ha de reiterarse, en linea con la doctrina antes señalada que el fraude no se presume y debe ser probado por quien alega su existencia, aun cuando se admita pueda ser probado mediante presunciones judiciales, en los términos previstos en el artículo 386 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . En el supuesto de autos el incremento de cotizaciones se debió a un acuerdo de los socios para incrementar los salarios y no repartir dividendos, sin que en tal acuerdo, cuya licitud no se discute, se aprecie intención fraudulenta alguna de favorecer en particular al actor de cara a su jubilación.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal denuncia el Ente Gestor recurrente infracción del artículo 214 de la repetida LGSS , en relación con el artículo 8 de la Orden T.A. S. 77/2005 de 18 de enero , por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional contenidos en la Ley 2/2004 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, pues, a su entender, ni siquiera era posible acoger para los dos últimos años anteriores al hecho causante las bases máximas de cotización, tal como efectuó la Juzgadora de instancia ya que, al ser el periodo afectado por la percepción de prestaciones por desempleo, la base de cotización correspondía fuera el promedio de las llevadas a cabo en los 6 meses de ocupación anteriores.

Tampoco este motivo puede acogerse y ello en base a que, desarrollado el razonamiento, no se llega a conclusión alguna por el recurrente, sobre cuál sería, a su entender, la base de cotización a tener en cuenta en el periodo 18.12.03 a 18.2.2005, pues no basta imputar un error en la aplicación de la norma que se denuncia infringida, sino que ha de señalarse en qué ha consistido el error, indicando a la Sala cuál resultaría de aplicar aquélla concretamente, para que ésta pueda dar solución a la cuestión planteada, que sin base de comparación deviene imposible.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, en autos 427/2005 , sobre pensión de jubilación, seguidos a instancia de Don Carlos Jesús contra el ahora recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social, Carpenter Set S.L. y liquidador de la anterior empresa Don Plácido , que confirmamos integramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.