Sentencia SOCIAL Nº 6686/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5329/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001192
F.S.
Recurso de Suplicación: 5329/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 17 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6686/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 26 de abril de 2018 dictada en el procedimiento Demandas
nº 483/2017 y siendo recurrido/a Aquilino , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ESTIMO la demanda instada por Aquilino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por RECONOCIMIENTO DE JUBILACIÓN PARCIAL y revoco la resolución del INSS de fecha 17.5.2017, que queda sin efecto, reconociendo el derecho del actor a acceder a la jubilación parcial con base reguladora de 2.678,18.-, y en importe proporcional al porcentaje correspondiente a la diferencia de entre la jornada a tiempo completo y la jornada efectivamente trabajada y con fecha de efectos del momento en que se acredite la prestación de servicios en jornada reducida.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO . El actor, Aquilino con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1954 cuyos demás datos personales constan en demanda, consta que actuó como administrador societario desde 1.4.2001 hasta 25.7.2016 para la empresa Nexus Sisinf. SL, tiene reconocida una antigüedad de 1-10-97 y cotizó como trabajadora por cuenta ajena al régimen general asimilado de la Seguridad Social desde el día 1.4.2001.

(doc. nº 1 ramo de prueba parte actora)

SEGUNDO . En fecha 27.7.2000 se eleva a público el acuerdo por el que la mercantil Sisinf, SAL se transforma en sociedad limitada y se asignan las participaciones sociales a los cinco socios en proporción al valor nominal de las acciones que cada uno poseía (correspondiendo 200 participaciones a cada uno de los socios) nombrando administradores solidarios a la totalidad de socios ( Emilio , Federico , Fulgencio , Gumersindo y Íñigo ).

Según consta en estatutos sociales la sociedad tiene por objeto la elaboración de programas informáticos, asesoramiento consultoría y elaboración de estudios y proyectos referentes a sistemas de información y comunicación, el comercio de equipos informáticos, de oficina y material consumible, instalación de equipos y prestación de asistencia y mantenimiento técnico de los mismos, la adquisición y enajenación de bienes inmuebles.

Todos los socios tienen la obligación de realizar una prestación accesoria consistente en la aportación a la sociedad del trabajo personal con dedicación a jornada completa, realizando las funciones propias de la categoría laboral de analista informático, salvo que esté en situación de jubilación o en situación de incapacidad temporal o permanente, y cuando haya adquirido las participaciones por sucesión mortis causa. La prestación accesoria tendrá carácter retribuido.

El cargo de administrador era gratuito.

El actor fue alta en régimen general de seguridad social asimilado hasta que en fecha 25.7.2016 cesa en cargo de administrador y es alta como trabajador por cuenta ajena.

La mercantil cambió su denominación social el 29.11.2016, siendo en la actualidad NEXUS SISINF, SL.

(doc. nº 4, 5 y 1 ramo de prueba parte actora -siendo hecho no controvertido-)

TERCERO.- El actor y la empresa Nexus Sisinf, SL suscribieron contrato de trabajo temporal por situación de jubilación parcial el 3.5.2017 para ocupar puesto de director en el centro de trabajo sito en c/ Latorre 147 de Sabadell a razón de 30 horas semanales.

(Doc. nº 2 ramo de prueba parte actora).



CUARTO.- En el año 2013 el actor percibía un salario de 4.400,57.-€ por prestación de servicios a tiempo completo.

La empresa Nexus Sisinf, SL suscribió contrato de trabajo indefinido con Leoncio Verges para ocupar puesto de trabajo de director general en el centro de trabajo sito en c/ Latorre 147 de Sabadell a tiempo completo. Se formaliza contrato de relevo de Federico con profesión de gerente -grupo profesional 1- que reduce su jornada en un 25% por acceder a jubilación parcial en fecha 3.5.2017.

(Doc. nº 3 ramo de prueba parte actora).



QUINTO. El día 16.5.2017 solicitó la prestación de jubilación parcial, con reducción de un 25% de la jornada, lo que le fue denegado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17.5.2017 por no acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de almenos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial ( art. 215 b) TRLGSS). Desde 1..2001 a 25.7.2016 ha stado vinculado a la empresa como administrador y esta relación no está contemplada en Estatuto de los Trabajadores, ya que se trata de una relación mercantil.

(expediente administrativo folios 1 a 9 y 10 )

SEXTO . Frente a esa resolución interpuso reclamación previa el 5.6.2017, que fue desestimada por resolucion de 9.6.2017 al estimar que no reunía requisito de antigüedad de seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial.

(expediente administrativo folios 21 1 25 y 30 ) SÉPTIMO. La base reguladora de la prestación es de 2.678,18 euros, y el porcentaje de la pensión se corresponderá con el porcentaje de reducción de jornada a la fecha de cese en el trabajo.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sabadell estimó la demanda formulada por la parte actora a través de la cual pretendía que se le reconociera el derecho a percibir la pensión de jubilación parcial.

Frente a dicha resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación al amparo de los apartados c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que es impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- A través del único motivo de recurso, adecuadamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infración por aplicación indebida del artículo 1.3.c) así como inaplicación del artículo 2.1. a) del RDL 22015 de 23 octubre por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 215 y DT 10ª del RDL 8/2015, 30 octubre por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social.

Argumenta la parte recurrente que la relación laboral del actor en la empresa era de alta dirección, entendiéndose encuadrada en dicha figura quien preste servicios reuniendo los requisitos previstos en el artículo 1.2 del RD 1382/1985 (con autonomía, plena responsabilidad, etc., con cita de la STS/Social 12-9-1990.), por lo que dicha condición es incompatible con la jubilación parcial. Asimismo, entiende la parte recurrente, que se excluye de la relación laboral cuando se trata de ' socios que realizan tareas diferentes a las propias de su cualidad de socio' si falta la nota de ajenidad por ostentar ' la titularidad de una cuota societaria determinante' (el Tribunal ha fijado en el 50%), 'o por faltar la nota de dependencia en el trabajo', como sucede cuando el socio, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con otros dos socios, sin que su relación nazca del contrato de trabajo sino de la designación por parte del máximo órgano de gobierno. ' Es cierto que la jurisprudencia admite -sigue diciendo el recurrente- que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios, no cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección'. Por último, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-1994 que interpreta el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores que '... las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles,... las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funcioneses meramente consultivas o de simple consejo, orientación pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva... Por consiguiente todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de sociedad y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración...' de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores '.

La sentencia recurrida parte del artículo 136.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social conforme al cual 'estarán incluidos obligatoriamente en el RGSS, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los Consejeros y Administradores de sociedades mercantiles capitalistas siempre que no posean su control en los términos previstos en el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma', quedando 'excluidos de la protección de desempleo y del Fondo de Garantía Salarial'. Y resuelve que, en este caso, como el actor desarrollaba funciones de administrador solidario sin retribución, estando obligado a prestar servicios en la actividad de la mercantil y estando retribuido por ello, concluye que el tiempo prestando servicios lo era como asimilado al trabajador por cuenta ajena y sí debe computarse a efectos de antigüedad debiendo concluir que reúne el requisito para acceder a la pensión solicitada -lo mque no había sido reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-, con cita de la sentencia de esta Sala de 18-2-2015, RS 7021/2014.



TERCERO.- Así planteados los términos del litigio debe aclararse que lo que se cuestiona no es si el actor era personal laboral o no, sino si en materia de Seguridad Social debe ser considerado o no como 'asimilado a trabajador por cuenta ajena'.

Pues bien, atendiendo al texto del recurso se advierte que aunque la parte recurrente no impugne como infringidos directamente los preceptos que sirven de fundamento a la decisión judicial, lo hace indirectamente, citando la jurisprudencia de la que deduce que el actor, en atención a su condición de socio, tenía el control efectivo de la empresa y, por ende, que no puede encuadrarse en el RGSS.

Dispone el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social: ' Artículo 136. Extensión.

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior: (...) b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial'.

Por su parte, el precepto aludido, el artículo 305.2.b) Ley General de la Seguridad Social, reza así: ' Artículo 305. Extensión.

1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (...).

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

(...)'.

En síntesis, conforme a las normas transcritas, hemos de concluir, que tienen la consideración de 'asimilados a los trabajadores por cuenta ajena' tanto los 'socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros del órgano de administración' si no conlleva la realización de funciones de ' dirección y gerencia' 'ni posee su control en los términos del artículo 305.2.b)' y los 'administradores de las sociedades de capital' 'cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma' 'siempre que no posean su control en los términos del artículo 305.2 b)'.

En el supuesto de autos, partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, consta acreditado que el actor ha actuado como administrador societario desde el 1-4-2001 al 25-7-2016 para la empresa Nexus Sisinf S.L. cotizando como trabajador por cuenta ajena al Régimen General asimilado de la Seguridad Social desde el día 1-4-2001. Mediante acuerdo elevado a público el 27-7-2000 la mercantil SISINF S.A.L. se transformó en S.L., correspondiendo 200 participaciones a cada uno de los socios, nombrándose administradores solidarios a los cinco socios que la integraban, siendo el cargo de administrador gratuito, debiendo todos los socios realizar una prestación accesoria consistente en la aportación a la sociedad del trabajo personal realizando las funciones propias de la categoría laboral de analista informático con dedicación a jornada completa siendo retribuidos por tal trabajo. Al tiempo de formalizar el contrato de relevo del actor por acceder a la jubilación parcial, el actor tenía como profesión gerente, grupo profesional 1.

Por tanto, aun cuando el actor fuera miembro del órgano de administración de una sociedad capitalista, pues era administrador solidario y realizaba funciones de gerencia -al menos al tiempo de acceder a la jubilación parcial-, como quiera que no consta acreditado que tuviera el control efectivo de la entidad, pues según el relato fáctico de la sentencia ostentaba únicamente la quinta parte del capital social -pues los cinco socios tenían 200 participaciones- sin que se haya probado por la Administración que dispusiera del 'control efectivo de la entidad', ni siquiera que fuera personal de 'alta dirección', debe entenderse que prestaba servicios como 'asimilado al trabajador por cuenta ajena', encuadrable en el artículo 136.2.c) Ley General de la Seguridad Social, tal y como ha venido cotizando desde abril del año 2001, por lo que sí puede acceder a la jubilación parcial (no así al desempleo o prestaciones del Fondo de Garantía Salarial) y el tiempo que ha prestado servicios como tal le ha de computar como antigüedad a efectos de la jubilación parcial.

Atendidos los argumentos expuestos procede la desestimación del motivo de recurso y confirmación de la sentencia recurrida en su integridad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 26 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sabadell en autos núm. 483/2017, promovidos por D. Aquilino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de jubilación, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.