Sentencia Social Nº 669/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2006 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 140/2006

Sentencia Nº 669/02

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dos de marzo de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Juan Pedro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Pedro sobre Despidos siendo demandado MUTUA FREMAP habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de abril de 2005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Desestimar la demanda de despido promovida por D. Juan Pedro contra la entidad Mutua de accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales d lea Seguridad Social nº 61, "Fremap". II. Declarar procedente el despido. III. Desestimar la demanda de Extinción voluntaria de contrato de trabajo promovida por D. Juan Pedro contra la entidad Mutua de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales de la seguridad Social nº 61 "Fremap". IV.- Absolver a la demandada Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 "Fremap" de las pretensiones de la parte actora".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- 1.- El demandante, comenzó a prestar sus servicios para la demandada el día 10.02.84, ostentando últimamente la categoría profesional de Grupo 1, Nivel 3 (Médico), y percibiendo un salario mensual de 2.386'72 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. Ello en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial que obra en autos y se da por reproducido. El horario acordado fue de 9 a 13 horas, de lunes a viernes.

1º).- 2.- Desde el inicio de la relación laboral el demandante ha prestado sus servicios en el centro de trabajo de la empresa sito en Avenida de Andalucía.

2º).- El demandante es asimismo Médico Ayudante de Equipo Quirúrgico en Ambulatorio del SAS en Málaga, con jornada a tiempo parcial, teniendo reconocida la compatibilidad.

3.1. En fecha 01.01.89 el demandante y la demandada acordaron modificar el contrato suscrito. Copia de dicho acuerdo obra en autos y se da por reproducido.

3.2. En virtud de dicho acuerdo se amplió el horario a 30 horas de trabajo, fijándose de 8 a 14 horas de lunes a viernes.

4.1 En fecha 18.10.02 el demandante y la demandada acuerdan modificar nuevamente las condiciones pactadas. Copia de dicho acuerdo obra en autos y se da por reproducido.

4.2 En este último acuerdo se pactó un horario de 14.30 a 20.30 horas.

5º).- En fecha que no consta debidamente acreditada, pero en todo caso inmediatamente anterior a la de los hechos consignados en la carta de despido como motivo del mismo, el SAS modifica el horario del actor, y de realizar sus tareas para el organismo público como hasta el momento en horas de la tarde, le ordenan que debe pasar a realizarlas por la mañana.

6.1. En fecha 19.04.04 la demandada comunica mediante carta al demandante la modificación de sus condiciones de trabajo. Dicha carta obra en autos y se da por reproducida.

6.2. En virtud de dicha modificación el demandante debe pasar a prestar sus servicios en el centro de trabajo de la demandada en calle Hamlet a partir del 24.05.04, y en horario de 8 a 14 horas.

6.3. En fecha 12.05.04 el demandante contesta a dicha carta con otra que obra en autos y se da por reproducida. En la misma indica que le resulta imposible aceptar la modificación por la coincidencia de horarios con el trabajo que presta en el SAS.

6.4. En fecha 17.05.04 la empresa reitera la orden mediante carta que obra en autos y se da por reproducida. El actor firma la comunicación y añade "no conforme".

6.5. Los días 24, 25 y 26 de mayo de 2004 el demandante no se presenta a trabajar en el horario de 8 a 14 horas que se le había señalado.

7.1.En fecha 27.05.04 la empresa comunica al trabajador mediante carta, que obra en autos y se da por reproducida, la incoación de expediente disciplinario.

7.2. En fecha 28.05.04 el trabajador presenta pliego de alegaciones. Obra en autos y se da por reproducido.

8).- En fecha 07.06.04 la empresa mediante carta de fecha 04.06.04 despide al actor. Copia de dicha carta obra en autos y se da por reproducida.

9º).- Se dio vista del expediente disciplinario a la representación sindical.

10.1. Interpuesta papeleta de conciliación de Demanda Extinción de Contrato, ante el CMAC en fecha 13.5.04, se celebró el actor en fecha 31.05.04, con el resultado de celebrado sin avenencia.

10.2. Interpuesta papeleta de conciliación de demanda de Despido, ante el CMAC en fecha 14.06.04, se celebró el acto en fecha 30.06.04, con el resultado de celebrado sin avenencia.

11.1 La demanda de Extinción de contrato se presentó el día 01.06.04.

11.2. La demanda de despido se presentó el día 05.07.04.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 24 de enero de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, trabajador de la empresa demandada, que ha venido prestando sus servicios de médico, fue despedido mediante comunicación escrita en la que se le imputaba la inasistencia a su puesto de trabajo. Previo al despido, como quiera que la empleadora modificó el horario de trabajo del actor, adscribiéndole al turno de mañana, éste formuló demanda de extinción de su relación laboral por incumplimientos graves del empresario al no poder compatibilizar el horario de mañana con los servicios prestados, en régimen de compatibilidad, también como médico, para el Servicio Andaluz de Salud. Tal demanda resultó acumulada a la de extinción del contrato de trabajo, siendo ambas desestimadas por el Magistrado a quo y frente a las que se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y se califique como improcedente el despido del actor.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad, de un lado, de suprimir el ordinal quinto, que expresa el cambio de jornada que comunicó al actor el Servicio Andaluz de Salud, de manera que pasase a prestar servicios desde la tarde a la mañana, y de otro, para dar nueva redacción al ordinal sexto, en el particular referente a la inasistencia del trabajador a su puesto de trabajo durante los días 24 a 26 de mayo de 2.005, de manera que se refleje en el mismo que, si bien el actor no acudió a trabajar por la mañana, sí que lo hizo el día 24 entre las 14,24 y las 20,25 horas, el día 25 entre las 14,18 y las 20,19 horas y el día 26 entre las 14,19 y las 20,26 horas. Basa su primera pretensión revisoria en el hecho de que el Magistrado no cumplimentó la prueba documental que fuera acordada, a saber, que el Servicio Andaluz de Salud informase sobre el cambio de horario del actor. Y la segunda modificación en el documento obrante al folio 198 de las actuaciones, esto es, constancia de la entrada y salida del actor al centro de trabajo entre los días 24 y 26 de mayo de 2.005.

El primer motivo debe fracasar pues, en primer lugar, si el Servicio Andaluz de Salud no cumplimentó el oficio que le fuera dirigido por el Juzgado de lo Social a los fines de informar sobre determinado extremo, la parte ahora recurrente debió articular la oportuna protesta, y no esperar a este trance procesal para sustentar su pretensión. Sin embargo, el segundo motivo, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, debe prosperar pues esta Sala considera necesario, para una mejor comprensión y valoración de la conducta del actor, que se refleje en la resultancia fáctica que aquél, si bien no acudió a trabajar durante los días 24 a 26 de mayo, es decir, cuando ya estaba en vigor el nuevo horario de trabajo, sí que lo hizo por la tarde, conforme a su antiguo horario laboral.

Los hechos probados, en su ordinal sexto, incido quinto, quedan redactados con la modificación solicitada por el recurrente.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española, 218 y 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 41 y 50 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina judicial que cita en el cuerpo de su recurso a propósito de la aplicación a la presente litis de la teoría gradualista en la imposición de sanciones. Razona en su discurso, en primer lugar, que la sentencia le ha causado indefensión al analizar el Magistrado la demanda por despido antes que la demanda de extinción de la relación laboral; en segundo lugar, que la finalidad última de la empresa, cambiando el horario del actor para hacerlo coincidir con el que mantenía en el Servicio Andaluz de Salud en régimen de compatibilidad, no fue sino forzar al trabajador a una baja voluntaria como consecuencia de la imposibilidad de trabajar en dos centros de trabajo en la misma franja horaria, de donde se colige, sigue aduciendo, la mala fe del empresario que justificaría la extinción de su contrato por la vía del artículo 50 o la del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ; y en tercer lugar, que las circunstancias concurrentes (coincidencia de horario, el hecho de seguir acudiendo a trabajar por las tardes y la antigüedad del actor, sin reproche laboral alguno) no justifican la severidad de la sanción por despido.

Antes de continuar, la Sala debe realizar las siguientes precisiones. El art. 27.1 LPL admite que el actor acumule en demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, si bien el ap. 2 de dicho precepto restringe tal posibilidad en los siguientes términos: "No obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley , no podrá acumularse a otras en un mismo juicio, ni siguiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo de los artículos 50 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto, de los Trabajadores , las que versen sobre materia electoral, las de impugnación de convenios colectivos las de impugnación de estatutos de los sindicatos y las de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales".

Por su parte el art. 28 LPL establece: "1. Si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el Juez o Tribunal requerirá al demandante para que, en el plazo de cuatro días, subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, se acordará el archivo de la demanda, notificándose la resolución. 2. No obstante, cuando se trate de una demanda de despido a la que indebidamente se hubiera acumulado otra acción, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio de despido y se tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado".

A su vez el art. 32 LPL precisa que "Cuando el trabajador formule demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el Juzgado que conoce del asunto".

De estos preceptos se desprende que cabe integrar en un solo proceso acciones por despido y extinción del contrato "ex" art. 50 ET (sea por acumulación de acciones en una demanda, sea por acumulación de autos), pero no otras distintas. Por consiguiente, de lo pedido en demanda resultaría que sí serían acumulables las acciones por despido y por extinción de la relación laboral al amparo de los aps. a) y c) del art. 50.1 ET . Por el contrario, en principio, no lo sería la acción de resolución contractual fundada en el art. 41.3 ET.

Ahora bien, esta Sala es consciente de que, si optamos por tal interpretación, se impondría la nulidad de actuaciones al momento de presentación de la demanda a fin de que el órgano de instancia acordase la subsanación de la misma y permitiese al actor precisar qué acción deseaba mantener (a saber: bien la de extinción de la relación laboral "ex" art. 41.3 ET, bien la acumulación de pretensiones de despido y resolución contractual "ex" art. 50 ET ), de ahí que debamos ver si resulta posible acoger alguna vía que, respetando lo pedido por el actor en demanda, no conduzca necesariamente a la indicada nulidad.

Esta postura de la Sala intenta responder a un recto entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en su versión de derecho de acceso al proceso conforme al sentido que le ha dado el Tribunal Constitucional, y del que es muestra su sentencia 63/1999, de 26 de abril (RTC 199963 ), que nos interesa en particular por cuanto se refiere precisamente a un supuesto de acumulación de demandas por despido y extinción de la relación laboral "ex" art. 50 E. Razona en ella el citado Tribunal (fundamento de derecho segundo) que "la interpretación y aplicación de la Ley, en lo que atañe a los requisitos formales de la demanda, tiene trascendencia constitucional, mientras que el derecho a la tutela judicial obliga a elegir una interpretación de aquella que sea conforme con el principio "pro actione", siempre que el interesado actúe con diligencia y que no se lesionen bienes o derechos constitucionales, no se grave injustificadamente la posición de la parte contraria, ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento (SSTC 29/1985 [RTC 198529] y 216/1989 [RTC 1989 216])".

Pues bien, aplicando tal doctrina esta Sala entiende que la acción de resolución contractual que plantea el trabajador "ex" art. 41.3 ET se ha formulado con carácter subsidiario a la de extinción por la vía del art. 50 ET , lo que revela inequívocamente que su ejercicio sólo se desea por el actor en defecto de esta última. De modo que no tiene sentido retrotraer las actuaciones procesales al momento de presentación de demanda a fin de que se opte por una u otra acción de extinción cuando tácitamente esta opción ya se ha efectuado. En consecuencia, debemos entender que la resolución contractual "ex" art. 41.3 ET queda extramuros del proceso, quedando imprejuzgada. Estas razones nos permiten seguir adelante con el recurso.

CUARTO. De la cuestión referente a la preferencia en el enjuiciamiento de las acciones acumuladas de despido y de extinción de la relación laboral se ha ocupado el auto del Tribunal Supremo de fecha 21-10-1998 (RJ 19989297 ), el cual remite a la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 23-12-1996 (RJ 19969848 ). Tales resoluciones del Alto Tribunal conducen a la interpretación del art. 32 LPL en el sentido de que cuando en un mismo proceso se ventilen la impugnación de despido y otra pretensión de extinción de la relación laboral "ex" art. 50 ET habrá de tenerse en cuenta que "1 ) la sentencia ha de resolver las pretensiones deducidas en el ejercicio de ambas acciones; 2) si el despido y la acción resolutoria obedecen a causas autónomas y ésta se ejercita previamente al despido, habrá de examinarse en primer lugar y, si tuviera éxito, producirá consecuencias en la condena que ha de dictarse para el caso de que también triunfe la acción impugnatoria del despido".

Por consiguiente, dado que el actor ejercitó primeramente la acción resolutoria del contrato de trabajo en razón a la modificación de condiciones laborales de que había sido objeto (concretamente el cambio de horario en la prestación de sus servicios) y el fundamento de esta pretensión es autónomo respecto a la causa de despido que esgrime la empresa (ausencias injustificadas al trabajo), el Magistrado debió conocer, en primer lugar, la acción de extinción, que no la de despido. Ahora bien, como quiera que el Juzgador, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia combatida (aunque con criterios no compartidos por esta Sala), aduce que al tratarse de cuestión de fondo y no procesal debe entrar a conocer también y de manera subsidiaria al análisis de la acción de extinción del contrato, desestimando igualmente la misma, ninguna vulneración se ha producido pues, en definitiva, el Juzgado de instancia ha dado respuesta (aunque haya sido con orden incorrecto en el enjuiciamiento de las acciones) a la acción de autodespido, lo que conduce a la desestimación de la primera censura jurídica.

QUINTO. Sostiene recurrente que el juzgador de instancia vulnera los aps. a) y c) del art. 50.1 ET, ya que no extingue su relación laboral pese a existir causa para ello. Esta causa consiste, a su criterio, en que se le ha impuesto una modificación sustancial de condiciones de trabajo, modificación que entiende es de carácter sustancial por afectar al horario de trabajo, y que no concurre ninguna de las causa que tal precepto establece como presupuesto para justificar una modificación de dicha naturaleza.

De nuevo los argumentos referentes a la extinción de la relación laboral por la vía del art. 41.3 y la del 50 ET aparecen entremezclados. Pero ya hemos dicho que lo único que puede examinar esta Sala es la resolución contractual por la última de las vías citadas. Por tanto, se trata de ver si concurren los presupuestos establecidos legalmente con tal fin. Y de entrada hay que decir que, aun cuando el recurrente hace mención al ap. c) de dicho precepto, las razones en las que funda la extinción contractual son sólo encajables en el ap. a), ya que la invocación del ap. c) en relación con modificación sustancial de condiciones de trabajo requiere el que exista sentencia recaída en otro proceso declarando injustificada tal medida empresarial, cosa que no sucede en el presente caso.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 3-4-1997 (RJ 19973047 ) a propósito de la figura que regula el art. 49.1 j) ET que: "Esta acción resolutoria concedida al trabajador... tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el incumplimiento contractual del empresario constituye causa de extinción del contrato -art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores- y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter de "numero apertus". El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) constituye la transcripción en el derecho laboral del artículo 1124 del Código Civil (CC )... Ni el artículo 50 del ET , ni el artículo 1124 CC señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución (SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983 [RJ 19831426], 24 julio 1989 [RJ 19895777] y 21 septiembre 1990 [RJ 19903087]- y 8 febrero 1993 [RJ 19937491 ]) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor (SSTS Sala 1ª de 25 de julio 1989 y 4 abril 1990 [RJ 19902694] y 14 junio [RJ 19904077] y 7 julio 1990 [RJ 19905500] SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 [RJ 19866350], 15 enero 1987 [RJ 198738] y 11 abril 1988 [RJ 198829 44])".

Es claro a tenor de esta resolución judicial que la aplicación del examinado art. 50.1 c ) requiere constatar la existencia de incumplimiento empresarial unilateral y grave de las obligaciones pactadas con el trabajador, debiendo tener en cuenta a estos efectos que, de la misma manera que el despido -o extinción unilateral del contrato de trabajo a instancia del empresario- es una figura cuya admisión reserva el legislador para los casos de mayor gravedad en el incumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, lo mismo hay que exigir al interpretar la figura regulada en el art. 50 ET , puesto que no deja de ser, como hemos visto, sino la contrapartida del despido que se reconoce al trabajador, de forma que su admisión sólo será posible en los casos de más grave incumplimiento por parte del empresario.

Desde esta perspectiva apreciamos que las razones que esgrime el recurrente para extinguir su relación contractual no resultan atendibles pues la decisión modificativa del horario entra de lleno dentro del ius variandi empresarial que, para una mejor optimización de los recursos humanos y materiales, le legitiman para la adopción de la medida. Cuestión distinta hubiera sido si de la redacción de hechos probados pudiera deducirse la existencia de mala fe en el proceder de la empleadora de manera que, conocedora del horario de trabajo del actor en el Servicio Andaluz de Salud, hubiera modificado el horario de prestación de servicios con el propósito de hacerle imposible la compatibilización. Pero nada de ello resulta, como se dice, del relato fáctico, sustento único de esta Sala en la valoración de a conducta de empresario y empleado.

SEXTO. El trabajador por cuenta ajena, se encuentra dentro del ámbito de organización y dirección del empleador o empresario. En sus relaciones laborales, debe cumplir las órdenes e instrucciones dadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección. El poder disciplinario forma parte integrante de las prerrogativas de todo empleador para defender la disciplina de la empresa (TS 22-9-88, RJ 7096). El poder disciplinario, no es ilimitado, además de las restricciones impuestas en las reglamentaciones o en la negociación colectiva, debe respetar determinados principios, como el de tipicidad, singularidad de la sanción, prohibición de ciertas sanciones (multas de haber o reducción de las vacaciones), proporcionalidad entre la infracción y la sanción, moderación de la facultad sancionadora, de no discriminación, entre otros. Tiene, además, naturaleza punitiva ya que tiene la potestad de imponer penas, aunque, en este caso, se trate de penas privadas. En el caso de infracciones graves , las medidas que puede tomar el empresario pueden afectar muy gravemente al modo de vida y al estatuto jurídico del trabajador; esto es lo que motiva la intervención del legislador estableciendo las siguientes limitaciones genéricas a ese poder disciplinario:

a) La necesaria determinación de las infracciones y sanciones, sustrayéndola de la libre determinación por parte del empresario.

b) El establecimiento de un posible ulterior control judicial al correcto ejercicio de ese poder por parte del empresario. El poder disciplinario se halla sometido, de este modo, a unos límites semejantes a los de la potestad punitiva del propio Estado (TCo 125/1995), aunque exista alguna peculiaridad en el campo laboral.

El criterio de la proporcionalidad, en lo que aquí nos interesa, está en conexión con la actividad de que se trate, ya que un mismo comportamiento sancionable es susceptible de generar una falta muy grave en determinadas actividades y considerarse leve en otras (por ejemplo, falta de puntualidad en una oficina o de un piloto). Así, el criterio de proporcionalidad se refleja y queda concretado en la clasificación y graduación de faltas y sanciones que realizan las disposiciones legales o convenios colectivos aplicables y a los que el Estatuto de los Trabajadores remite (TS 26- 9-84, RJ 4478; 9-10-86, RJ 5433; TCT 3-11-87, Ar 23874), siendo la facultad de elección entre las sanciones previstas para cada grado exclusiva del empresario (TSJ Galicia 14-10-91). Y en todo caso, las faltas han de calificarse en relación con sus circunstancias.

Sobre tales presupuestos doctrinales, la Sala llega a la conclusión de que el Magistrado a quo no ha vulnerado la teoría gradualista a la hora de la imposición de la sanción de despido. Y ello, pese a que en la valoración de la conducta del trabajador concurran circunstancias que no pueden soslayarse, a saber, que como consecuencia del cambio de horario se produjera una coincidencia de horario en el trabajo desempeñado como médico del Servicio Andaluz de Salud que hacía imposible el desempeño de ambas actividades; el hecho de seguir acudiendo a trabajar por las tardes; y la antigüedad del actor (que ha venido prestando servicios desde el año 1.984), sin reproche laboral alguno. Ahora bien, de considerar el trabajador que la modificación de horario le afectaba negativamente a sus intereses legítimos, debió articular su oposición por los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico (bien solicitar extinción de su relación labora por perjuicios graves, como así hizo mediante la interposición de demanda, bien acudir a la vía de la extinción ex artículo 41 por perjuicio menos graves, bien impugnar la decisión por encontrarla injustificada, etc.), pero no constituirse en sujeto decisor de sus obligaciones y optar por no acudir al trabajo en el nuevo horario que la empresa fijó.

La censura, por lo expuesto, es también desestimada, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 12 de abril de 2.005 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Fremap, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.