Sentencia SOCIAL Nº 669/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

?
Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000290/2017
NIG: 3501644420150005924
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000669/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000585/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Humberto EULOGIO GREGORIO CONDE GARCIA
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido MUTUA DE ACCIDENTE DE CANARIAS Nº 272 MUTUA MAC PAOLA MARIA BOLADO
GRACIA
Recurrido AGENCIA TRIBUTARIA CANARIA SERV. JURÍDICO CAC LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000290/2017, interpuesto por D. Humberto , frente a Sentencia
000264/2016 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000585/2015-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Humberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y AGENCIA TRIBUTARIA CANARIA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: quot;
PRIMERO.- D. Humberto con D.N.I. NUM000 nació el NUM001 de 1965, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su puesto de trabajo el de Técnico Especialista (Ayudante Técnico) en la Administración Tributaria del Gobierno de Canarias.



SEGUNDO.- D. Humberto inició un período de incapacidad teporal por contingencias profesionales como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido el 08 de Julio de 2013, por una caída dentro de un autobús por un frenazo brusco. En la EF inicial presenta dolor en tercero medio muslo izquierdo y 24 horas después del accidente se diagnostica cervicalgia postraumática con movilidad en la columna cervical, limitada desde grados medios en todos los ejes y maniobras radiculares negativas. En los días posteriores se intensifica el dolor cervical y aparece dolor en hombro/brazo derecho.



TERCERO.- D. Humberto fue ingresaod en el Hospital Perpetuo Socorro de Las Palmas el 30 de Enero de 2014, siendo intervenido quirurgicamente y siendo dado de alta hospitalaria el 31 de Enero de 2014. Tras la intervención quirúrgica continuó en tratamiento rehabilitador.



CUARTO.- Con fecha 28 de mayo de 2014, la Mutua de Accidente de Canarias emite propuesta provisional de incapacidad permanente total con el siguiete Juicio clínico-laboral: quot;Paciente agente-tributario, diestro, con referencia de dolor constante en hombro derecho y limitación funcional movilidad ABD 85º, Antepulsión 120º, RI L5, RE 20º, estando agotadas las posibilidades de mejoría con cirugía y rehabilitaciónquot;.



QUINTO.- Tras la Propuesta Provisional de la Mutua, el actor continuó en tratamiento rehabilitador.



SEXTO.- Con fecha 01 de Octubre de 2014 el EVI emite dictamen propuesta en el que termina el siguiente cuadro clínico: Capsulitis retráctil hombro derecho (dominante); y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: hombro derecho con balance articular disminuido globalmente aunque conserva más del 50% de la movilidad con balance muscular conservado. Las algias referidas.

Proponiendo la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con una prestación en pago único de 990 euros.

SÉPTIMO.- Con fecha 24 de Octubre de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución confirmando la propuesta del EVI.

OCTAVO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Total para su trabajo habitual, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 2.203,40 euros al mes con fecha de efectos económicos desde el 01 de Octubre de 2014.

NOVENO.- El actor padece de las siguientes lesiones: Movilidad completa del hombro derecho con referencia de dolor, logrando analgesia con Nolotil capsulas.

DÉCIMO.- El actor realiza como funciones, actividades de tramitación en materia de atención a las drogodependencias, cumpliendo con las propias de su categoría establecidas en el Convenio.

UNDÉCIMO.- La parte actora interpuso reclamación previa el 05 de Diciembre de 2014, la cual fue desestimada de modo expreso mediante resolución de 04 de Febrero de 2015.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: quot;Que DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Humberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y AGENCIA TRIBUTARIA CANARIA y, en consecuencia, absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada en su contra, con todos los pronunciamientos favorables.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Humberto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, D. Humberto , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 264/16 dictada en fecha 9 de noviembre de 2016 en las actuaciones 585/15 del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por D. Humberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS Y AGENCIA TRIBUTARIA CANARIA, en materia de Incapacidad permanente. En la sentencia recurrida se desestima la demanda por entender la juzgadora que el cuadro de dolencias permanente que afectan al actor no alcanza un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El recurso no ha sido impugnado por el Gobierno de Canarias (Agencia Tributaria) y por la Mutua de Accidentes de canarias (MAC).

SEGUNDO.- En los motivos del recurso que van del primero al séptimo, la recurrente con amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita la revisión de hechos probados, específicamente interesa la modificación de los siguientes hechos probados: A-Hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción: 'D. Humberto con DNI NUM000 nació el NUM001 de 1965, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su puesto de trabajo de Agente Tributario en la Administración Tributaria del Gobierno de Canarias.' Se ampara la recurrente en prueba documental (doc. Nº97- informe propuesta clínico-laboral elaborado por la MUTUA MAC) La Impugnante, Gobierno de Canarias se opuso a la modificación en base a que la categoría profesional que propone la recurrente no existe en el Convenio colectivo del personal de la comunidad Autónoma de canarias. No obstante se dice que lo importante no es tanto la categoría como las funciones que realiza el actor.

La Mutua impugnante también se opuso a tenor de que lo relevante es la categoría que obra en el expediente administrativo, y no la que se incluyó en la propuesta de la Mutua, que tenía un fin distinto al de determinar la categoría del actor.

B- Modificación del hecho probado Segundo, para que se añada el siguiente párrafo: 'El accidente tuvo lugar cuando el actor salió a la calle a realizar una notificación.' Se ampara la recurrente en el folio nº77 y 78 que obra en autos (informe de la Mutua MAC sobre el accidente del actor y parte de accidente) Las impugnantes se opusieron entendiendo que tal hecho no fue cuestionado y su inclusión es intranscendente para variar el sentido del fallo.

C- Modificación del hecho probado tercero, por el siguiente tenor literal: 'El actor fue intervenido el 15.10.2013 y en la intervención quirúrgica se realiza una resección de la bursa subacromial y del ligamento coracoides con el vaporizador. Mediante fresa motorizada se realiza una acromioplastia anteroinferior'. (folio 84 de los autos y folio 92.) 'Tras la intervención quirúgica continuó con tratamiento rehabilitador.' (folio 84) 'Por otra parte, el actor fue intervenido el 11.02.2014 siendo el tratamiento movilización + Tenotomía + descompresión subacromial artroscópica' (folio 90 de los autos y del folio 86). 'En rehabilitación nuevamente tras IQ desde el 19.02.2014' (folio 87 de los autos) Se ampara la recurrente en prueba documental a la que se refiere de forma integrada en la redacción propuesta.

Las impugnantes se opusieron por entender que es irrelevante la propuesta modificativa a efectos de variar el sentido del fallo.

D- Modificación del hecho probado Noveno, para que se sustituya por el siguiente tenor literal: 'Con fecha 23.10.2014, la Dra. Celia refiere que no hay cambios con el tratamiento rehabilitador del hombro que se suspende' (folio 203) y con fecha 10.12.2014 la Dra. Celia refeire que el actor acude a consulta insistiendo en dolor en hombro derecho que no mejora con tratamiento médico' (folio 104).

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 203 y 204).

Las impugnantes se opusieron por irrelevancia de la modificación propuesta.

E- Se propone la modificación del relato contenido en el hecho probado décimo, al no existir documentación o testifical en la que se haya amparado la afirmación contenida en el mismo que refiere que el actor realizaba actividades en materia de drogodependencia, considerando la recurrente que se trata de un error de transcripción, por lo que se propone que el contenido del mismo sea el siguiente: 'El actor realiza funciones de Agente Tributario (folio 30, 32, 46, 97 y 191). Realiza funciones administrativas (folio n1 28 de autos), y de notificación fuera del centro de trabajo (folio 171 de los autos-parte de accidente de trabajo).' Se ampara la ampara la modificación en prueba documental que se refiere en el propio redactado que se propone.

La impugnante Gobierno de Canarias (empleadora del actor), reconoció en su escrito de impugnación que efectivamente se trata de un error lo contenido en el hecho probado décimo original pues ciertamente el actor no realiza funciones que tengan que ver con el Departamento de drogodependencia, sino que realiza funciones quot;en materia de tributosquot;, y no mostró expresa oposición al redactado propuesto por el actor.

La Mutua se opuso por carecer de relevancia la modificación.

F- Adición de un nuevo hecho probado como hecho duodécimo, con el siguiente tenor literal: 'El actor padece Síndrome del dolor regional complejo tipo I. Este síndrome incluye diversidad de situaciones dolorosas postraumáticas o postquirúrgicas que sobrepasan la intensidad y duración del dolor adecuado a la casua desencadenante. Su diagnóstico se base en su sospecha y sus manifestaciones clínicas caracteríasticas que pueden presentarse en mayor medida e intensidad y que incluyen dolor intenso, deficiencias táctiles y sensoriales, alteraciones de la sudoración, palidez, atrofia muscular, piel brillante, tumefacción, impotencia funcional, etc. El diagnóstico es claro y su evolución es incierta, pudiendo prolongarse más o menos indefinidamente. Los tratamientos recibidos hasta ahora sólo le han proporcionado un alivio parcial sin curación o mejoría significativa. Está notariamente limitado para llevar a cabo actividades que requieran la función continuada o repetitiva del miembro superior derecho.' Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 118 - Informe pericial Dr. Everardo ) La impugnante Mutua MAC se opuso destacando que se trata de una adición sostenida en la prueba pericial de la parte actora, y por tanto interesada.

Por parte del Gobierno de canarias se opuso en el sentido de que si se admitiese debería hacerse referencia a que tal consideración se incluye en el informe pericial del Dr. Everardo .

G- Por último, se propone la adición de un nuevo hecho probado, como hecho decimotercero, con el siguiente tenor literal: 'El actor acudió a la Mutua por dolor en el hombro derecho los días 30 de diciembre de 2014 (folio 204 de los autos), 06 de febrero de 2015 (folio 204), 24 de febrero de 2015 (folio 204), 02 de marzo de 2015 (folio 205) y 24 de abril de 2015 (folio 205), 22 de junio de 2015 (folio 206), 25 de febrero de 2016 (folio 208) y 23 de junio de 2016 (folio 208 de los autos).' Se ampara la recurrente en los documentos a los que se alude en el mismo redactado propuesto.

Las impugnantes se opusieron por falta de transcendencia de la propuesta de la recurrente, a efectos de variar el sentido del fallo.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

-En primer lugar debe desestimarse la modificación propuesta en relación al hecho probado segundo, pues no se ha cuestionado que el accidente padecido por el actor fuese derivado de contingencias profesionales (accidente de trabajo), siendo por tanto intranscendente la modificación propuesta, a efectos de variar el sentido del fallo.

-Igual suerte desestimatoria debe correr la modificación propuesta del hecho probado noveno y la adición del hecho probado decimotercero, por carecer sus contenidos de relevancia para variar el sentido del fallo.

- Respecto a la propuesta de adición de un nuevo hecho probado duodécimo en el que se incluye lo contenido en el informe pericial médico aportado por la parte actora (Dr. Everardo ), también se desestima pues la valoración de la prueba es monopolio del juzgador de la instancia, no habiéndose evidenciado error en su valoración. Debe recordarse aquí que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba». Debe añadirse, además, que en la fundamentación jurídica de la sentencia se detallan los elementos por los que el juzgador ha llegado a la convicción en cuanto a las dolencias y limitaciones del actor, y los motivos por los que se ha descartado tener por probadas las apreciaciones médicas del perito de la parte actora, no habiéndose probado por la recurrente error en la citada convicción judicial que por tanto no puede modificarse en suplicación.

No obstante lo anterior si procede la estimación de las siguientes propuestas modificativas: -Se estima la modificación del hecho probado tercero, de acuerdo con el relato propuesto por la parte actora que es conforme con la prueba documental señalada y detalla las intervenciones que se le han practicado al actor tras padecer el accidente de trabajo de fecha 8 de julio de 2013, que evidencian que no solo fue sometido a una intervención como refiere el relato original del citado hecho probado.

-También se estima la propuesta modificativa del hecho probado décimo, al haberse manifestado el error contenido en la redacción original por la propia empleadora del actor (gobierno de canarias), que no ha mostrado su oposición al relato propuesto por la recurrente, y considerando de gran relevancia la especificación de las funciones del actor a efectos de valorar las limitaciones funcionales que le producen el cuadro de dolencias reconocidas.

-La modificación propuesta de la categoría profesional del hecho probado primero, al ser la categoría de agente tributario la que obra en el expediente administrativo que obra en las actuaciones ( docs nº 24 y ss de autos). Ello sin perjuicio que lo relevante en el caso que nos ocupas son las funciones que venía realizando el actor, a efectos de valorar sus eventuales limitaciones funcionales y el grado de las mismas.

En base a lo expuesto se estiman los motivos primero tercero y quinto del recurso y se desestiman los motivos primero, segundo, cuarto, sexto y séptimo.

TERCERO.- En el Octavo motivo del recurso, y con amparo en lo previsto en el art. 193c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente se señala como infringidos los arts. 193 , 194 , 195 y 196 del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre de 2015 , por el que se aprueba el Texto refundido de la LGSS Entiende la recurrente que procede reconocer al actor en situación de IPT por cuanto al momento de ser valorado por el EVI indicaban que el actor se hallaba incapacitado para desarrollar las funciones propias de su categoría profesional tras haber fracasado las intervenciones quirúrgicas y de rehabilitación, siendo además la propuesta de la Mutua MAC por el reconocimiento de tal incapacidad permanente total. Por ello, y dado que entre octubre 2014 y febrero 2016 no ha existido tratamiento alguno dado al actor ni prueba que justifique su recuperación procede el reconocimiento de la incapacidad que se reclama.

La impugnante Gobierno de canarias se opuso destacando que a pesar de la situación de incapacidad del actor que al parecer tenía en 2014, posteriormente mejoró de acuerdo con lo manifestado por la Mutua demandada que ha sido la que ha tratado al actor de sus dolencias, por lo que mantiene como hizo la juzgadora de la instancia que no procede su reconocimiento en incapacidad permanente total.

Por la Mutua MAC también se mostró oposición, destacando que el actor en el mes de mayo 2014 presentaba realmente unas limitaciones susceptibles de declaración de incapacidad, pero cinco meses después de tratamiento continuado rehabilitador experimentó una mejoría en su balance de movilidad siendo que en octubre 2014, su limitación era menor del 50%, siendo valorado en ese momento como lesiones permanentes no invalidantes. Además el actor continuó en tratamiento, alcanzando la movilidad completa con el transcurso del tiempo.

Es preciso indicar, en materia de Incapacidad permanente TOTAL, en primer lugar el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 25-marzo-1991 , 14 y 19-octubre-1992 , 13-octubre- 1993 , 28- octubre-1993), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias 9-febrero-1987 , 28-diciembre-1988 ), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

De acuerdo con el relato contenido en los hechos probados de la sentencia recurrida , las dolencias padecidas por el actor son las siguientes (hecho probado noveno): quot;Movilidad completa del hombro derecho, con referencia de dolor, logrando analgesia con Nolotil cápsulas' A la fecha en la que fua valorado por el EVI a efectos de la emisión del informe previo a dictarse la resolución impugnada, el actor estaba afecto por el siguiente cuadro clínico (hecho probado sexto): quot;Capsulitis retráctil hombro derecho (dominante) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: hombro derecho con balance articular disminuido globalmente aunque conserva más del 50% de la movilidad con balance muscular conservado. Las algias referidasquot; A criterio de esta Sala, las dolencias que padece el actor no son tributarias de una incapacidad permanente en grado de total. Ello es así ya en octubre de 2014 cuando fue objeto de valoración por el EVI llegando a la conclusión referida anteriormente en la que se destacaba que se conserva más del 50% de la movilidad del balance muscular. Es cierto que el actor debe realizar tareas de agente tributario que le exigen repartir, pero estas no ocupan la totalidad de la jornada sino solo una parte que se alternan con otras funciones administrativas que no son incompatibles con la limitación del hombro, al no exigir posturas comprometidas, esfuerzos físicos etc. Ello por tanto es tributario de lesiones permanentes no invalidantes como le han sido reconocidas al actor pero no son lo suficientemente graves como para ser tributarias de una Incapacidad permanente Total.

En base a lo expuesto, procede la dsestimación del recurso de suplicación planteado.

CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto frente a la sentencia nº 264/16 del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 9 de noviembre de 2016 , en los autos 585/15, que confirmamos en su totalidad. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0290/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .