Sentencia SOCIAL Nº 669/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1540/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001540/2017
NIG: 3501644420170001661
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000669/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000161/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Inocencio ; Abogado: JAIME CABALLERO ABDUL-HADI
Recurrente: OCON CANARIA DE TRANSPORTES S.L.; Abogado: VICTOR FALCON PEREZ
Recurrente: CENTRO DE NEGOCIOS OCON S.L.; Abogado: VICTOR FALCON PEREZ
Recurrido: TRANSPORTES OCON
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001540/2017, interpuesto por D. Inocencio , OCON CANARIA DE
TRANSPORTES S.L. y CENTRO DE NEGOCIOS OCON S.L., frente a Sentencia 000213/2017 del Juzgado
de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000161/2017 en reclamación de Despido
siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Inocencio , en reclamación de Despido siendo demandado OCON CANARIA DE TRANSPORTES S.L., CENTRO DE NEGOCIOS OCON S.L., TRANSPORTES OCON y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en las entidades demandadas, con la categoría de conductor, antigüedad reconocida de 25-1-16 y salario de 8,08 y 27,77 Euros conforme al siguiente iter: - con Centro de negocios Ocón S.L.: contrato temporal de fomento para personas con discapacidad de 25-1-16 a 24-1-17 'conducción de correspondencia de Correos ruta interprovincial' de 10 horas semanales - con Ocón canaria de transportes S.L. contrato temporal de foemnto para personas con discapacidad de 25-1-16 a 24-1-17 'conducción de correspondencia de Correos ruta provincial' a tiempo parcial de fomento de empleo para personas discapacitadas, 30 horas semanales.



SEGUNDO.- La parte actora prestaba servicios en la ruta Mogán Las Palmas ida y vuelta en horario de 5.30 a 16.30, fecha de inicio y devolución respectivamente de un vehículo camión de 8 toneladas.



TERCERO.- La parte actora fue cesada el 24-1-07 por escrito por fin de contrato.



CUARTO.- Transportes Ocón es el nombre comercial de un grupo de empresas constituida el 28-6-00 en Logroño dedicada al trasporte de mercancías por carretera y reparto de paquetería, servicios de información, recadería, almacemaniento y distribución.



QUINTO.- El actor reclama 488 horas extras por el periodo de Febrero de 2016 a Enero de 2017, que caso de ser de aplicación el convenio colectivo de mensajería supondrían 2.186,24 Euros y si lo fuera el de transporte de mercancías por carretera importarían 3.990,96 Euros

SEXTO.- Si fuera de aplicación el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera se adeudarían como diferencias salariales 639,06 Euros y 656,57 Euros por dietas por el periodo de de 24-1-16 a 24-1- 17 SÉPTIMO.- El actor envió a la empresa los siguientes correos electrónicos, que constan en autos y se dan por reproducidos: - el 18-5-16 solicitando se arreglara la situación referida a su categoría y al convenio colectivo aplicable; - el 10-6-16 solicitando de nuevo se arreglara la situación referida a su categoría, grupo de cotización y convenio colectivo aplicable; - el 11-6-16 planteando una duda sobre el certificado de aptitud profesional; - el 5-9-16 solicitando 4 días adicionales de vacaciones; - el 22-12-16 planteando dudas sobre una nómina.

OCTAVO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se agotó la vía previa.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Inocencio contra Ocón canaria de transportes S.L., Centro de negocios Ocón S,L., Transportes Ocón y el Fogasa debo condenar y condeno a Ocón canaria de transportes S.L. y Centro de negocios Ocón S,L. a abonar al actor la cantidad de 2.186,24 Euros, absolviéndolas del resto de pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo asimismo a Transportes Ocón y condenando al Fogasa a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Inocencio , OCON CANARIA DE TRANSPORTES S.L. y CENTRO DE NEGOCIOS OCON S.L., siendo impugnado por la representación legal de Ocón Canarias de Transportes, S.L. y Centro de Negocios Ocón, S.L. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a las codemandadas al pago de determinadas diferencias salariales, en concepto de horas extraordinarias, desestimando la acción de despido.

Contra la misma se alzan ambas partes, formulando sendos recursos, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Recurso parte actora.- los demandantes recurrentes articulan su recurso con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado primero por el siguiente texto: '...'
PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en las entidades demandadas, con la categoría de conductor, antigüedad real de 22-1-16 y salario de 8,08 y 27,77 Euros conforme al siguiente iter: - con Centro de negocios Ocón S.L.: se formalizó contrato temporal de fomento para personas con discapacidad de 25-1-16 a 24-1-17 'conducción de correspondencia de Correos ruta interprovincial' de 10 horas semanales firmándose por el trabajador el día 16/06/2016 - con Ocón canaria de transportes S.L. se formalizó contrato temporal de fomento para personas con discapacidad de 25-1-16 a 24-1-17 'conducción de correspondencia de Correos ruta provincial' a tiempo parcial de fomento de empleo para personas discapacitadas, 30 horas semanales, firmándose por el trabajador el día 16/06/2016' Se constata que el trabajador comenzó a trabajó desde el 22-1-16, que el objeto mencionado en ambos contratos 'conducción de correspondencia de correos ruta interprovincial' NUNCA no fue el realizado por el trabajador, al asignársele desde sus inicios de la relación laboral el puesto de conductor del camión con matrícula ....-WRR realizando en exclusividad la ruta de reparto Las Palmas-Mogan Se constata que el trabajador trabajó en todo momento en jornada completa y en exclusividad únicamente para Centro de Negocios Ocón S.L. Se constata que la empresa demandada no ha aportado en el acto de la vista la documentación requerida por este Juzgado mediante el auto AUTO del 5 de abril de 2017 específicamente en lo referente a Vida laboral de empresa referida exclusivamente al año 2015, 2016 y 2017, para acreditar que en número de trabajadores y número de horas trabajadas de cada uno de ellos, es decir del total plantilla y posibles despidos improcedentes en el grupo previa a la contratación del demandante.

Acreditación de tener AUTORIZACION ADMINISTRATIVA HABILITANTE para el transporte de mercancías.'...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

La parte pretende: hacer constar que los contratos se firmaron el 16 de junio de 2016.

que siempre hizo la misma ruta con el mismo vehículo para Centro de Negocios Ocón, S.L. y que no se aportó la autorización administrativa habilitante para el transporte de mercancías.

El motivo así articulado ha de decaer, pues incumbe a la parte actora la carga de probar que el contrato se firmó otro día, prueba que brilla por su ausencia.

Es cierto que en su copia la parte hace constar que firmó el 16 de junio de 2016, pero es una mención añadida por él que no aparece en la copia de la empresa, lo que le resta total valor a tal dato.

No hay prueba que avale tal hecho y no puede incorporarse.

Tampoco cabe incorporar la referencia a que no se ha aportado la documentación requerida, porque ello no tiene asiento en el relato fáctico, sino que debe examinarse (como hace la parte) al abordar la censura jurídica.

El único dato cierto y que debe incorporarse es el de que siempre prestó servicios en la misma ruta, con el mismo vehículo y figurando en la documentación que lo hacía por cuenta de Centro de Negocios Ocón, S.L. (docs. 88 y sgtes).

en segundo lugar y con amparo en el mismo precepto pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '...DÉCIMO.- Las empresas Centro de negocios Ocón, S.L. y Ocón canaria de transporte S.L. se dedican a la actividad económica transporte de mercancías por carretera 4941.

La empresa Centro de Negocios Ocón, S.L. tiene AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA HABILITANTE para el transporte público de mercancías y como operador de transportes y el vehículo ....-WRR se encuentra inscrito a su nombre como 'pesado de mercancías'...'; motivo que ha de ser desestimado en primer lugar porque no puede deducirse la posesión por la empresa de la autorización administrativa del hecho de que no se haya aportado la documentación requerida.

La parte recurrente debió pedir que se reiterase tal petición, o que se tuviese por confesa a la empresa, formulando en todo caso la oportuna protesta por no practicarse la prueba.

Lo que no puede es no reaccionar en la instancia y plantear ahora que se 'castigue' en suplicación ese incumplimiento aceptando un hecho que no se ha acreditado; y que la parte no combatió procesalmente en la instancia.

Por lo que respecta a que se dedica al transporte de mercancías por carretera, la incorporación de ese dato no es necesario, pues ya consta en el hecho probado cuarto; de tal forma que el debate ha de centrarse en el Convenio Colectivo aplicable, lo que ha de hacerse al analizar la censura jurídica.

con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega, sin cita de precepto alguno, que se ha infringido el Estatuto de los Trabajadores.

Alega: a) que la legislación vigente establece que no podrán contratar temporalmente a personas con discapacidad las empresas que en los 12 meses anteriores hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo y b) que los contratos se firmaron el 16 de junio y el trabajo se inició el 23 de enero de 2016.

El motivo así articulado ha de decaer, pues ni constan las extinciones anteriores de contratos indefinidos (que se citan en la demanda pero sobre las que no hay prueba alguna); y tampoco (como ya se dijo) se ha probado la firma del contrato en el mes de junio.

Procede, por ello, la desestimación del motivo de censura.

En otro apartado el recurrente, sin cita de precepto infringido, se dedica a razonar que como la empresa no cumplió con el auto y no aportó la autorización administrativa, está en posesión de ella y le es de aplicación el Convenio Colectivo de transporte por carretera.

Pocas consideraciones merece esta alegación que no cumple los requisitos mínimos para considerarse como un motivo de censura jurídica.

La parte se limita a afirmar que al no aportar el documento lo tiene y se le aplica el Convenio Colectivo, y nada dice sobre la argumentación de la sentencia de instancia que es lo que ha de combatir, ni sobre la doctrina judicial, que referida a la actividad de las demandadas recoge en su fundamento la sentencia.

Procede, por ello, la desestimación del motivo.

Por último en los apartados D) y E) del recurso hace la parte unas reflexiones sobre los tacógrafos y otras cuestiones ajenas a lo que constituye un motivo de censura, por lo que ninguna consideración cabe hacer al respecto.

Procede, por ello, la desestimación del recurso.

Recurso de la empresa.- la empresa en primer lugar y con amparo en el artículo 193 pretende la sustitución del hecho probado segundo por el siguiente texto: '...'

SEGUNDO 'La parte actora prestaba servicios en la ruta Mogán Las Palmas ida y vuelta en horario de 5:30 a 16:30, fecha de inicio y devolución respectivamente de un vehículo camión de 8 toneladas, con la siguiente distribución horaria: LAS PALMAS - MOGAN Itinerario de lunes a viernes Localidad Km. Tiempo Llegada Parada Salida Las Palmas CTA 5:45 0:15 6:00 Maspalomas UD 57 0:50 6:50 0:20 7:10 Arguineguín 14 0:20 7:30 0:05 7:35 Puerto Rico UD 6 0:15 7:50 0:10 8:00 Mogán 20 0:25 8:25 2:35 11:00 Playa de Mogán 9 0:15 11:15 1:45 13:00 Puerto Rico 14 0:20 13:20 0:40 14:00 Arguineguín 6 0:10 14:10 0:05 14:14 Maspalomas 14 0:15 14:30 0:10 14:40 Cruce de Arinaga 25 0:15 14:55 0:15 15:10 Vecindario 4 0:20 15:30 0:10 15:40 Vecindario SUC1 4 0:10 15:50 0:10 16:00 Las Palmas CTA 44 0:30 16:30 0:10 16:40 motivo que ha de ser desestimado, en primer lugar porque esa no es la distribución real, sino lo acordado en el pliego de condiciones de la adjudicataria; y en segundo lugar porque es irrelevante de cara al fallo por lo que a continuación se dirá.en segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción de los artículos 34.7; 35.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 8.1 y 10.1 del R.D.

1561/1995, sobre jornadas especiales.

Alega la parte que hay que distinguir entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia; y que la carga de probar que hubo tiempos de espera le incumbe al trabajador.

Antes de entrar en el examen del motivo y como quiera que la parte recurrente invoca la aplicación del R.D. 1561/1999, estima la Sala que hay que tener en cuenta que el artículo 10 del R.D. citado (trascrito por la parte en su recurso - folio 35 vuelto) dispone: '...Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el articulo 8.1, los periodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción y otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos...'.

De dicha norma resulta que: que no se integran en el tiempo de presencia las pausas y descansos yque en el tiempo de presencia no se integran aquellos periodos en los que el trabajador no está obligado a permanecer en el centro de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a instrucciones...

A ello hay que añadir que el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores establece en su número 5 letra h) lo que sigue: '...La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1...'.

Afirmado por la empresa que el actor tiene sendos contratos a tiempo parcial, no consta que la empresa haya cumplido con la obligación impuesta por la norma; sin que pueda alegar que el trabajador no prueba, cuando la carga de la prueba le incumbe a ella, que debió en todo caso confeccionar los correspondientes documentos de la jornada diaria y entregárselos al trabajador.

Lo único probado es que el actor tenía que hacer una ruta diaria que llegaba de Las Palmas a Arguineguín y Puerto Rico con hasta 12 paradas y repartos; incumbiendo al empresario la carga de acreditar la existencia de los tiempos de presencia, lo que no ha hecho por lo que el recurso ha de desestimarse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio , OCÓN CANARIA DE TRANSPORTES S.L. y CENTRO DE NEGOCIOS OCÓN S.L. contra la Sentencia 000213/2017 de 27 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1540/17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a