Sentencia SOCIAL Nº 669/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2690/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00669/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004774
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002690 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000799 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Antonio
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GIJON EL LLANO FACHADAS SL , MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , CONSTANTINO GARCIA PALACIOS , SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 669/19
En OVIEDO, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ,
Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002690/2018, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON
BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Juan Antonio , contra la sentencia número
462/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000799/2017, seguidos a instancia de Juan Antonio frente al INSS, la TGSS, la empresa GIJON EL LLANO
FACHADAS SL y la MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Antonio presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la empresa GIJON EL LLANO FACHADAS SL y la MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 462/2018, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) D. Juan Antonio con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1967 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de albañil. El actor cuando prestaba servicios para la empresa GIJON EL LLANO FACHADAS SL el día 28 de mayo de 2015 tuvo un accidente de trabajo consistente en precipitación desde un 4º piso aproximadamente de altura al romper el andamio en el que estaba. Las contingencias profesionales de los trabajadores de la empresa a la fecha del accidente estaban cubiertas por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR. Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 7 de julio de 2016 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha de 1 de junio de 2016 en la que se declaró al actor beneficiario de una incapacidad permanente parcial en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de una base reguladora de 1.651,87 € (base de cotización del mes anterior a la incapacidad temporal) y de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 024 pérdida del bazo con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 2.420 €, todo ello con cargo de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada en por resolución de fecha 30 de agosto de 2016. Contra la que se formuló demanda en fecha 10 de octubre de 2016 registrada en el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo con el nº de autos 681/2016 que dictó sentencia en fecha quince de mayo de dos mil diecisiete desestimando la pretensión del actor y confirmando la resolución recurrida con el diagnóstico de Politraumatismo: Subluxación, rotacional de ap. odontoides, fijación con collarín. Fractura mandibular izquierda, ap. Coronoides derecha y sínfisis mentoniana. Fractura de ambas clavículas y de ambas escápulas. Fractura costales izquierdas. Fractura de tibia y de cabeza del peroné izquierdo. Rotura esplénica, esplenectomía de urgencia. Neumotórax anterior izquierdo. Hallazgo de sarcoidosis en seguimiento sin tratamiento.

Frente a esta sentencia se dictó recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que dictó sentencia en fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete desestimando el recurso y confirmando la sentencia.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 28 de junio de 2017 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha de 27 de junio de 2017 en la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Frente a esta resolución se interpuso demanda del presente proceso en fecha 2 de noviembre de 2017.

3º) El actor está diagnosticado de: Politraumatismo: Subluxación, rotacional de ap.odontoides, fijación con collarín. Fractura mandibular izquierda, ap. Coronoides derecha y sínfisis mentoniana. Fractura de ambas clavículas y de ambas escápulas. Fractura costales izquierdas. Fractura de tibia y de cabeza del peroné izquierdo. Rotura esplénica, esplenectomía de urgencia. Neumotórax anterior izquierdo. Hallazgo de sarcoidosis en seguimiento sin tratamiento.

Trastorno de estrés postraumático.

4º) En fecha 1 de septiembre de 2016 el actor inició un proceso de incapacidad temporal en la contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de trastorno de estrés post- traumático. A instancia del Servicio Público de Salud del Principado de Asturias se incitó expediente de cambio de contingencia por si el proceso pudiera ser considerado derivado de accidente de trabajo ya que tras el alta del proceso anterior por AT al volver a su trabajo comenzó con ansiedad y temor al andamio de nuevo. En Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 5 de diciembre de 2016 se declaró que el proceso valorado es derivado de accidente de trabajo y determina como responsable de las prestaciones económicas y sanitarias a la MUTUA IBERMUTUAMUR.

5º) En resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 29 de junio de 2016 se estimó la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el accidente de trabajo de fecha 28 de mayo de 2015 y el derecho del trabajador en que las prestaciones de seguridad social derivadas del mismo se reconozcan con un recargo del 40%.

6º) La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia accidente de trabajo asciende a 1.629,65 €/mensuales, fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. JESUS MARTINEZ PEREZ frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, la empresa GIJÓN EL LLANO FACHADAS SL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados'.

Con fecha 5 de octubre de 2018 se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda estimar la solicitud de la Letrada Dª. SUSANA FERNANDEZ RUBIO de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 24 de septiembre de 2018 en el sentido que se indica a continuación: FALLO 'Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Antonio '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor, con la pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de albañil, derivada de accidente de trabajo, por considerar que no existe una variación sustancial del cuadro valorado en sentencia del mismo Juzgado de 15 de mayo de 2017 , desestimatoria de igual pretensión.

Disconforme con la resolución de instancia, se formulan por la representación letrada del actor tres motivos de suplicación, amparados en el Art. 193 b) de la LRJS , en los que solicita: 1º- la modificación del hecho probado segundo, para recoger que, con fecha 14-3-2017, el INSS resolvió iniciar un expediente de incapacidad permanente, una vez agotada, con fecha 21-2-17, la duración máxima de 545 días del proceso de incapacidad temporal, y que con la misma fecha acordó demorar la calificación y prorrogar la situación de incapacidad temporal.

2º- la modificación del hecho probado cuarto, para añadir que el diagnóstico recogido en la resolución del INSS de 5-12-16, que declara derivado de accidente de trabajo el proceso de IT iniciado por el actor el 1-9-16, era: 'transtorno de Estrés Postraumático', y que iniciado nuevo proceso de IT el 4-9-17 por enfermedad común, por estrés postraumático persistente, se resolvió también que el proceso deriva de accidente de trabajo (recidiva del proceso anterior).

3º- incluir un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'el Servicio de Vigilancia de la Salud emitió tres informes: el 12-08-2016 (folios 288 a 295) se le declara apto con restricciones; el 10-07-2017 (folios 283 a 287) se le declara NO APTO (folio 297 vuelto) y el 25-05-2018 (folios 275 a 282) se le declara NO APTO (folio 282). El demandante en la actualidad tras el alta médica emitida el 22-05-2018 no presta servicios laborales en la empresa si bien esta continúa con el abono de los salarios (folios 318 a 322)'.

Las revisiones fácticas pedidas han de ser rechazadas por carecer de utilidad alguna para variar el fallo de instancia. En efecto, nada relevante resulta del hecho de que el INSS iniciara el expediente de incapacidad permanente una vez agotada la duración máxima del proceso de IT y que acordara demorar la calificación, pues dicho expediente concluyó con resolución desestimatoria de la incapacidad por considerar, con base en el dictamen-propuesta del EVI, que las dolencias del actor no le ocasionan reducciones funcionales graves; no es litigioso que el proceso de IT iniciado el 1 de septiembre de 2016, con el diagnóstico de transtorno de estrés postraumático y recidiva el 4 de septiembre de 2017, ha sido calificado como derivado de accidente de trabajo; y, por último, el hecho de que el actor haya sido declarado NO APTO para su puesto de albañil, en reconocimientos médicos de vigilancia de la salud, no desautoriza en modo alguno la convicción formada por la Juzgadora de instancia con base en otras pruebas.

Debe recordarse que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba en toda su amplitud se atribuye únicamente al órgano judicial de instancia ( Art. 97.2 de la LRJS ) por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones sólo es posible cuando los documentos o pericias invocados por la parte no estén contradichos por ningún otro elemento de prueba y pongan de manifiesto un error u omisión relevante para la decisión del litigio, pues el recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado, en el que el Tribunal no puede valorar ex novo la prueba ( STC 294/93 ). Por ello, aún invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos no puede ser acogida cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, o cuando los datos que se quieren introducir no sean susceptibles de alterar el fallo impugnado.



SEGUNDO.- En el presente caso, la convicción formada por la Juzgadora, tras un extenso análisis de la prueba practicada, es que las dolencias del actor no tienen en el momento presente entidad suficiente para impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión.

En el Fundamento de Derecho Segundo destaca: 1º- que la patología secuelar del politraumatismo, que motivó el reconocimiento de incapacidad permanente parcial por resolución de julio de 2016, está en una situación estable sin medicación, conforme se indica en el informe médico de síntesis, y asintomático en la última revisión realizada por Medicina Interna del Hospital de Cabueñes en enero de 2017; 2º- que aporta informes de Urgencias del Hospital de Cabueñes desde enero de 2017 por referir sintomatología de mareo, sin que a la exploración y realización de pruebas se aprecie anormalidad, y que en abril de 2017 fue valorado por Neurología, que no objetivó lesiones intracraneales que justificaran la clínica ni tampoco repercusión a nivel del sistema nervioso central, con una exploración neurológica normal; 3º- tras ello, nuevas asistencias en Urgencias en fecha 2-9-17 por problemas de oído y mareos, con exploración normal y buen estado general; en fecha 16-1-18 referencia de mareo con exploración normal; en fecha 25-3-18 referencia a problemas de oído y mareos, siendo remitido a ORL; en fecha 22-7-18 con exploración y pruebas normales; 4º- que, en relación al estrés postraumático, se aportan diferentes informes médicos, entre ellos del Dr. Ezequiel y del CSM, pero como ya se recogió en la anterior sentencia dictada, desde el accidente de 28-5-15 hasta el 4-6-16 no refirió síntomas de estrés, e incluso en el informe del médico forense de 18-10-16 se recogen las secuelas del actor sin que entre ellas aparezca el estrés postraumático; 5º- que en la exploración efectuada por el psicólogo de la Mutua de 8-5-17 se recogieron como datos significativos, consciente, orientado espacio-temporalmente, buen aspecto físico, no proactivo a retomar actividad laboral, no depresivo, no existen flashbacks, ni recuerdos recurrentes, o alteraciones cognitivas ni sensoriales; 6º- que tras la baja iniciada el 1-9-16, además de acudir al SM, fue atendido por el servicio médico de la Mutua, valorado por psiquiatría y psicología que consideraron el diagnóstico de estrés postraumático como incorrecto al no tener ninguna afectación de la vida afectiva, social o cognitiva, al no tener recuerdo del accidente para poder tener pesadillas ni feedback y no cumplir con los tratamientos tanto médicos como psicoterapéuticos; 7º- en el informe pericial de 10-9-18 se hace constar que el actor tardó 4 meses en iniciar tratamiento pautado por el psiquiatra de la Mutua pese a referir que continuaba con pesadillas y no tener mejoría de sus síntomas con el tratamiento pautado por el psiquiatra del Servicio Público de Salud, también se indica que no cooperó con el tratamiento y técnicas de afrontamiento del stress con una falta de interés en la incorporación laboral, circunstancia que es corroborada por la psicóloga que lo trató en su informe de fecha 17-9-18, en donde se indica que percibe escasa adherencia terapéutica e indecisión respecto a su continuidad en la terapia, realizadas tres sesiones de psicoterapia se suspende la intervención psicológica al apreciar un compromiso terapéutico insuficiente, y se concluye que en realidad el actor no cumple criterios de padecer un estrés postraumático.

Frente a la valoración efectuada por la Juzgadora, en ejercicio de la facultad que en exclusiva le atribuye el Art. 97.2 de la LRJS , y a su objetivo e imparcial criterio, ninguna posibilidad de éxito tiene la pretensión de que la Sala acoja la parcial y subjetiva valoración de la parte recurrente, pues ninguno de los informes médicos en que se apoya para sostener la existencia de incapacidad permanente total tiene reconocido legalmente un mayor valor probatorio ni una mayor autoridad o rigor científico que los informes en los que la Juzgadora funda su convicción.

Resulta inevitable rechazar por tanto la censura jurídica formulada en el cuarto motivo del recurso, al no existir las infracciones denunciadas. El Art. 174.2 de la LGSS obliga a examinar el estado del incapacitado a efectos de su calificación, cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo de incapacidad temporal, como ha ocurrido en el caso, no a reconocer una incapacidad permanente total por ese hecho. Tal situación, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 193.1 y 194.4 de la LGSS requiere que el trabajador, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, condiciones que no se cumplen en el caso dadas las circunstancias reflejadas con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GIJON EL LLANO FACHADAS SL y la MUTUA IBERMUTUAMUR, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.