Sentencia SOCIAL Nº 669/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170007701
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1842/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 601/2017
Recurrente: Benito
Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y CONSTRUCCIONES Y TRANSPORTES ARGOZELO, S.L.
Representante:RAFAEL QUIJADA RODRIGUEZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 669/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinte de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 9 de julio de 2019, en el
que ha intervenido como parte recurrente DON Benito , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Eduardo Alarcón Alarcón; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la letrada de la Administración de la Seguridad Social;
y CONSTRUCCIONES Y TRANSPORTES ARGOCELO, S.L.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de junio de 2017, don Benito presentó demanda contra Construcciones y Transportes Argoncelo, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en la que suplicaba que se condenase a todas las demandadas al pago de 3.287, 00 euros en concepto de prestación por incapacidad temporal correspondiente al periodo comprendido entre el 26 de enero de 2016, fecha en la que fue dado de baja, y el 11 de abril de ese año, en el que fue dado de alta.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, en el que se incoó un proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 601/2017, se admitió a trámite dicha demanda por decreto de 11 de julio de 2017, y se celebró el juicio el 3 de junio de 2019.



TERCERO.- El 9 de julio de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: 1. Desestimar la demanda interpuesta por D. Benito contra CONSTRUCCIONES Y TRANSPORTES ARGOZELO, S.L., INSS y TGSS; absolviendo a los demandados.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1. Obra en autos -documento s/n Construcciones y Transportes Argozelo, S.L.- y se da por reproducido contrato de trabajo temporal del demandante con Construcciones y Transportes Argozelo, S.L., con fecha inicio 21.01.16.

2. El demandante inició proceso de IT derivado de enfermedad común en fecha 26.01.16, causando alta en fecha 11.04.16.

3. Reclama 3.287, 00 € en concepto de cantidad correspondiente al período de IT indicado, a razón de 43, 25 € día, calculados al 75% de una base de cotización diaria de 57, 66 €.

4. Se presentó reclamación previa en fecha 23.03.17.

5. El INSS requirió al demandante documentación en fecha 30.03.17 y nuevamente en 05.05.17, ésta última referida a la conciliación mencionada por el trabajador en su solicituD.

6. Se solicitó pago directo de la incapacidad temporal en fecha 25.04.17.

7. Obra en autos -documento 0 demandante- y se da por reproducido Certificado de Empresa.

8. Obran en autos -documentos 14 y 15 demandante y documentos s/n Construcciones y Transportes Argozelo, S.L.- y se dan por reproducidas nóminas de período 21/31 enero y febrero de 2016.

9. Obran en autos -documentos s/n Construcciones y Transportes Argozelo, S.L.- y se dan por reproducidas nóminas de marzo 2016 y período 1/5 abril 2016.

10. Obran en autos -documentos s/n INSS- y se dan por reproducidos Consulta de Proceso IT, determinando base de cotización diaria 18, 01 €.

11. Obran en autos -documentos s/n de Construcciones y Transportes Argozelo, S.L.- y se dan por reproducidos Recibos de Liquidación de Cotizaciones TGSS.

12. La demanda se presentó el día 15.06.17.



QUINTO.- El 15 de julio de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por los demandados, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 4 de octubre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 1 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, que solicitaba el pago del subsidio de incapacidad temporal, por considerar esencialmente que se había cumplido por la empresa la prueba del pago de dicha prestación, decisión contra la que el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se declarase el derecho a percibir dicho subsidio, derivado de enfermedad común, por el periodo reclamado en la demanda y por importe de 3.028, 39 euros, 'condenando al INSS a su pago, sin perjudico de que esta pueda repercutir contra la empresa', articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por todos los demandados.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción a los hechos probados 1 y 5, identifica los documentos en los que se apoya y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguientes propuestas de redacción: Del hecho 1: 'El actor empezó a prestar servicios para la empresa con la categoría de Conductor, desde el 21.1.16, con contrato a jornada completa de 40 horas semanales, debiendo percibir un salario con inclusión de pagas extras de 1730, 51 euros.' Del hecho 5: 'El Inss requirió al demandante documentación en fecha 30.3.17 y nuevamente el 8.5.17, (folios 23 y reverso de esta última referida a la conciliación mencionada del trabajador en su solicituD. Con fecha 23.5.17 el actor presentó la conciliación requerida en el INSS de Estepona num. de registro NUM000 . Contestación y aportación que hace el actor en tiempo y forma por cuanto el requerimiento segundo de 8.5.17 no lo recibe el actor hasta el 12.5.17 flio 26 reverso, luego cuando hace entrega el 23 de Mayo estaba en tiempo y forma.

Lo que conlleva a que el actor pese a cumplir con los requisitos solicitados por el INSS, al día de la fecha no ha percibido cantidad alguna de prestaciones.' El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se oponen a la revisión por considerar que ya la sentencia daba por reproducido el contrato de trabajo, y que lo que admitía el juzgador de instancia es que el contrato fuese temporal, no parcial.

La empresa se opone igualmente por entender que la modificación del hecho 1 no añadía nada ya que el importe del salario ya estaba incorporado en el hecho 9; y en cuanto al hecho 5, porque carecía de relevancia además de añadir consideraciones jurídicas.



TERCERO.- Antes de dar respuesta al motivo de revisión, debe ponerse de manifiesto lo inadecuado de conformar la versión judicial de los hechos recurriendo a la técnica de redacción por remisión empleando la fórmula 'obra en los autos', como así ya se ha tenido oportunidad de expresar por esta Sala en sentencias de 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 9977/2014], 4 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12822/2017] y 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13016/2018]. Conformación del relato de hechos probados que puede llegar a dificultar enormemente la respuesta que deba darse a la pretensión en esta fase de recurso, por la necesidad de tener que extraer de aquellos documentos los datos fácticos correspondientes, valoración que genuinamente corresponde al juzgador de instancia por exigencia del artículo 97.2 de la LRJS. Como se ha repetido en las sentencias citadas, lo que debe figurar en la declaración de hechos probados de toda sentencia no son los documentos o, en general, la pruebas de las que pueda extraerse una determinada conclusión fáctica, sino el hecho en sí que el juzgador -o, en su caso, la parte recurrente cuando insta la revisión- considere acreditados, por más que se extraigan de aquella fuente.

Dicho lo anterior, y por más que se haya realizado tal remisión, sería indispensable concretar, pues lo que se reclama es un subsidio de incapacidad temporal, las premisas indispensables para la determinación de la prestación reclamada, que tiene como presupuesto último la remuneración total del trabajador, según prevé, con carácter general, el artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS]. La expresión en el apartado de hechos probados de cuál sea el salario debido es una afirmación predeterminante del fallo (así lo ha expresado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de noviembre de 1985 [ROJ: STS 5464/1995] y 25 de marzo del 1991 [ROJ: STS 1802/1991]), con lo que no podría dejarse constancia de aquella retribución de 1.730, 51 euros que se propugna, sino únicamente la categoría profesional y de la jornada del trabajador, pues de esta manera se permitiría la aplicación de la norma convencional que corresponda.

Sin embargo, como se verá al examinar el motivo de infracción sustantiva, no es el salario convencional el que realmente se está tomando por la parte recurrente como referencia para la cuantificación del subsidio, sino la base de cotización -la remuneración- que figura en un recibo de salario concreto (folio 60).

Por otro lado, las precisiones que pretenden introducirse en el hecho probado 5 no pueden ser estimadas, no ya porque el resultado del requerimiento que la entidad gestora pudiese haber realizado al trabajador no le eximiría de la responsabilidad en el pago del subsidio, sino porque, además, la redacción que propone de ese apartado está trufada de consideraciones valorativas cuando no predeterminantes de lo que pretende demostrarse con dicho apartado.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 26 y 29 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], en relación con los artículos 18, 28 y 43 del Convenio colectivo del sector de transportes de mercancías por carretera y agencias de transportes, en relación con los artículos 169, 171 y 172 de la LGSS.

Argumenta esencialmente que, siendo no controvertido que el trabajador estuvo de baja durante el periodo reclamado, no había percibido cantidad alguna en concepto de prestación ni por la empresa, ni por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pues se vio en la necesidad de pedir el pago directo de la prestación, añadiendo que las nóminas aportadas no estaban firmadas, ni había prueba documental alguna que permita demostrar dicho pago. Sostiene que la base de cotización no podía ser la de 18, 01 euros, pues la que figura en la nómina era de 558, 23 euros (folio 60), lo que daría como resultado una base de cotización diaria de 52, 43 euros diarios, de ahí que habiendo permanecido 77 días de baja, la cantidad que le es debida en concepto de subsidio asciende a 3.028, 39 euros equivalente al 75 por 100 de aquella base de 52, 43 euros diarios. Insiste en que no hay documental alguna que acredite el pago del subsidio, ya sea por la empresa, ya sea por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, careciendo las nóminas aportadas, por no firmadas, de valor probatorio alguno, motivo por el cual no se impugnaron.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se oponen al motivo y argumentan que los datos que obran en sus archivos son fiables, por lo que la base de cotización diaria sería de 18, 01 euros, y si se entendiera que la empresa no ha satisfecho la prestación, en ningún caso la cantidad debida -resalta- sería la que pretende el recurrente.

La empresa se opone igualmente, hace propios la conclusión de la sentencia recurrida en tanto que da por cumplida la obligación de pago del subsidio por la empresa, y afirma que no hay prueba alguna del impago que sostiene el recurrente.



QUINTO.- La sentencia de instancia, que termina desestimando la demanda, lleva a cabo el siguiente razonamiento: [...] No existe controversia en cuanto a la existencia de la relación laboral del demandante con Construcciones y Transportes Argozelo, S.L., y a la situación de IT referida en la demanda, por lo demás circunstancias acreditadas mediante los documentos impugnados. En cuanto a los parámetros de cálculo, el demandante sostiene sin justificación una base de cotización diaria que en absoluto se corresponde con la establecida en la captura de pantalla de Consulta de Procesos de IT aportada por el INSS. La contingencia determinante del proceso de IT de referencia fue enfermedad común, no accidente de trabajo y el trabajador no aportó al INSS la documentación que le fue requerida, relativa a la conciliación de despido con Construcciones y Transportes Argozelo, S.L., por lo que se archivó la reclamación. La empresa demandada soporta la carga de probar el pago o cualquiera de las causas de extinción de las obligaciones. En el presente supuesto se estima cumplida la prueba mediante la documental aportada y relacionada en el precedente relato fáctico, que no ha sido impugnada, así como mediante el interrogatorio del representante legal del empleador, propuesto por el demandante, y por la testifical del Sr. Marcos , en quien se advierte conocimiento suficiente de los hechos que refiere y ausencia de interés en el resultado de la litis.

[...]

SEXTO.- Insistiendo en las dificultades que se derivan de haber conformado el relato de hechos probados mediante la remisión indiferenciada y en bloque a los documentos aportados en el proceso por las partes, cabe señalar que aquellas nóminas -que han de examinarse ahora por este tribunal por razón de la repetida remisión- son documentos de dudoso valor probatorio del pago de la prestación, no solo porque no han sido firmadas por el trabajador (folios 70 a 73), sino que, incluso, se han confeccionado dos recibos de salario distintos para la misma mensualidad de enero de 2016 (folios 60 y 70).

A ello debe añadirse el hecho de que el trabajador había reclamado previamente el pago del subsidio en marzo de 2017 (folio 17, heno probado 4), formalizando después, en abril, una solicitud en tal sentido (hecho probado 6, folios 18 vuelto y siguientes), solicitudes que mal se compadecen con la posición de la empresa, finalmente aceptada por la sentencia recurrida, según la cual aquélla había cumplido con su obligación de pago delegado.

Y debe ponerse de manifiesto finalmente que dicha entidad gestora, aun habiendo desatendido el trabajador los requerimientos documentales que se le realizaron para dar curso a su petición, no abonase el subsidio, pues si bien se le advertía que podría tenérsele por desistido, también se le indicaba que 'continuará el trámite del expediente con los datos que obran en esta Entidad' (folio 18), con lo que, al menos, podría habérsele pagado el subsidio calculado con arreglo a aquella base de 18, 01 euros que le constaban a la entidad (folio 75).

No obstante todas estas incertidumbres, lo cierto es que, como se ha visto, la sentencia recurrida fundamente el cumplimiento de la obligación de pago del subsidio, además de en aquellos documentos, en unas pruebas de naturaleza personal, el interrogatorio del representante de la empresa, y de un testigo, cuyo alcance no puede ser objeto de revisión por esta Sala, todo lo cual conduce al rechazo del motivo de infracción planteado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Benito , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 9 de julio de 2019.

II.- Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020 , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 184219; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 184219. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.