Sentencia SOCIAL Nº 669/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 313/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 313/2022

NIG PV 48.04.4-21/001231

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0001231

SENTENCIA N.º: 669/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Srs. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dulce contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Bilbao de fecha 1 de octubre de 2021, dictada en proceso sobre ISP, y entablado por Dulce frente a GARBIALDI S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Doña Dulce, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la demandada GARBIALDI, S.A., con la categoría profesional de encargada sector, antigüedad desde el 20/10/96 y salario bruto mensual de 3.370,03 euros con inclusión de prorratas.

Los servicios se prestaban en el Hospital de Galdakao-Usansolo, estando la trabajadora adscrita a la contrata de limpieza.

SEGUNDO. Obra en autos como documento nº 9 del ramo de la empresa, SJS nº 4 Bilbao dictada el 20/11/20 en sus autos por despido 432/20 seguidos a instancia de Doña Gema frente a GARBIALDI, S.A., EULEN S.A. y UNI 2, S.A.

Dicha resolución -que en todo caso se da por reproducida- desestima la demanda presentada, siendo el contenido de sus Hechos Probados Primero al Quinto, el siguiente:

'PRIMERO.- La actora Dña. Gema, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada GARBIALDI S.A, con una antigüedad de 1/7/2016, con la categoría de Limpiadora Hospital y un salario reconocido en nómina de 1.790,56 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.- La demandante inició su prestación de servicios para la empresa UNIION INTERNACIONAL DE SERVICIOS INTEGRAL UNI 2, S.A con fecha de 3/07/2006 y con la empresa EULEN desde el 01/08/2014 hasta que la trabajadora fue subrogada por la empresa GARBIGALDI S.A, el 01/03/2017, cuyos contratos de trabajo temporal se dan reproducidos. (doc. n° 1 a 11 de la empresa EULEN).

TERCERO.- Con fecha 21/7/2020 se emite informe por la Inspección de Trabajo que determina que el contrato suscrito por la actora de relevo al 75 con fecha inicio el 1 de julio de 2016 y finalizado el 1 de abril de 2020 fue correctamente realizado.

CUARTO.- Con fecha 2/04/2020, consta contrato de trabajo y servicio determinado, siendo el objeto del mismo Refuerzo por limpieza en el Hospital Galdakao a petición del cliente por desinfección especial, con motivo del coronavirus.

QUINTO.- Por resolución de la TGSS se da de baja a la actora en Garbialdi S.A con fecha 5 de junio de 2020, correspondiente al contrato de obra y servicio.'

Recurrida en suplicación, fue confirmada por STSJPV 1/07/21, recurso 887/21, que obra como documento nº 10 del mismo ramo.

TERCERO. La actora compareció como testigo en la vista celebrada el 9/11/20 relativa al procedimiento expresado en el Hecho anterior.,

Atendida su extensión se tienen por expresamente reproducidas las transcripciones presentadas por la trabajadora como documento nº 7 de su ramo si bien, a los efectos de interés actual, tras constar que, a requerimiento judicial, prestó juramento o promesa de decir verdad y que la demandante fue apercibida de la comisión de un delito de falso testimonio en causa judicial en caso contrario, consta el siguiente contenido parcial:

'J-.¿No es cierto que Ud. preaviso a Sra Gema el día 5 de junio de 2020 y digo preaviso verbalmente finalizaba el contrato de trabajo de la que era titular (10:12)?

Dulce-. No (10:25)

J-. ¿de obra o servicio?

Dulce-. No.

J.- ¿Ud no le dijo nada?

Dulce-. No

J-. ¿de su finalizacion?

Dulce-. No

J-. ¿No nos acaba de decir que entre sus funciones se encontraba esta? (10:30)

Dulce- Si, Pero eso yo no lo sabía.

J-. ¿Ud no sabía qué?

JUEZA-. Perdone la pregunta es muy clara. A ver, vuelva a hacerla. Díselo.(10:38)

J-. ¿Si Ud. Preaviso verbalmente a la Sra Gema, que el viernes 5 de junio del año 2020, finalizaba el contrato de la que era titular y hasta esa fecha con el cual estuvo trabajando?

Dulce-. No. Porque yo tengo en el Hospital una Jefa de servicio que ella hace las altas y las bajas, yo organizo el trabajo y yo las mando a trabajar a las areas correspondientes y superviso el trabajo que hacen. Pero los contratos, altas y bajas yo no lo hago y entonces desconocía que Gema no tenía...que se la acababa el contrato o se le había acabado. (10:58-11:20)

J-. ¿Ud sabía porque razon estaba Dña Gema trabajando hasta el 5 de junio?

Dulce.- Si porque... en su día firmó un contrato de relevo, (11:27)

J-. Si.

Dulce-. que entonces estaba Eulen no estaba Garbialdi, y ese contrato lo mandé hacer yo. Ahí si yo mandaba contratos. (11:38)

J- . Si

Dulce-. Y se hizo un contrato de relevo para 4 años. (11:42)

J-. Si. ¿Ese contrato al que Ud se refiere cuando finalizó? (11:44)

Dulce-. Yo pensé que en julio porque firmo en julio. (11:47)

J-. Perdone en... julio... (11:50)

Dulce-. Que yo pensé que acabaría en julio de este año, porque ella empezó en julio, en el año 16. Lo que desconocía es que acababa el 1 de abril, que ahora lo se, que acababa el 1 de abril por todo lo que esta pasando. (11:51-12:04)'

(...)

'J-. ¿Ud conoce que Osakidetza encargó una... un refuerzo especial por Covid (11:56-13:00)?

Dulce-. Nosotros desde mediados de marzo tenemos en el hospital refuerzos por covid... (13:01)

J-. Eso es... eso es... (13:05)

Dulce-. ... hemos tenido hasta que mas o menos en junio a empezado a bajar ya el covid. Empezó en mayo...

J-. ¿Empezó en ..?

Dulce-. Empezó en mayo... a bajar un poco el covid.

J-. Eso es...

Dulce-. Se dejó de contratar por Covid en Junio. (13:17)

J-. En junio. Y la...y ¿que personal estaba trabajando en ese servicio .. de refuerzo?

Dulce-. Buff muchos.

J-. Muchos....

Dulce-. En Marzo muchísimos.

J-. ¿La Sra Gema entre ellas? (13:26)

Dulce-. No (13:27)

J-. ¿NO!? (13:28)

Dulce-. Gema en covid no ha estado. (13:29)

J-. ¿No?

Dulce-. Estuvo haciendo lo de la Sra Erica. (13:33)

J-. Perdon, ¿la de...?

Dulce-. El contrato que tenía ella de siempre ha sido Erica,es... (13:37)

J-. No, no... (13:40)

Dulce-. ... ella siempre ha estado en distintas areas.

J-. No le estoy diciendo que modalidad contractual le estoy diciendo el trabajo efectivo que realizaba la Sra Gema, ¿era del personal que se dedicaba a ese refuerzo por Covid? (13:48)

Dulce-. No, no no no. 13:52

J-. No, era...es.. utilizaba cual... osea..

Dulce-. Claro, ordinario. (13:55)

J- No tocaba el tema...

Dulce.- En ningun area en concreto.

J-. ¿No tocaba el tema entonces ese? (14:00)

Dulce-. No. (14:01)

J.- Lo digo porque en la inspeccion de trabajo..

Dulce-.Es mas, ella ha estado trabajando durante el covid de 8 de la mañana... 6 de la mañana a 8 de la tarde, que me ayudaba a mi a repartir pedidos y me ayudaba a llevar a gente porque estabamos saturadisimas de trabajo, pero en covid ella nunca ha estado ha estado por toda la casa. (14:02-14:20)'

CUARTO.Obra en autos unida como diligencia final trascripción de conversaciones telefónicas mantenidas por la demandante y la miembro del comité de empresa Doña Teodora, destacándose los siguientes extractos a los efectos de interés en este pleito:

Conversación de 30/03/20:

'- Teodora: Oye, que he hablado esta mañana con Dulce... con, con esta con Marí Trini para recordarle lo del contrato de Gema. Y menos mal que me has llamado porque no me acordaba. Digo: no me lo puedo creer.

- Dulce: Es que entre tú y yo, creo que has metido la pata buenamente, porque yo ya lo sabía y no lo iba a decir...'

(...)

'- Dulce: ¿Y sabes qué pasa? Que si no la echan de la oficina, que algo. A ver, yo tengo todo en el ordenador. Yo sí sabía. Bueno, pero es que yo te voy a ser sincera. Le he dicho, cuando ha dicho se ha visto que se le acaba el contrato digo: qué va, si firmó en julio. Hasta julio no se le acaba a ésta el contrato.'

Conversación de 6/05/20:

'- Dulce: Porque imagino que a ti te están llamando por el tema Gema, a ver qué contrato tiene ¿No?

- Teodora: Sí, sí, sí, ya, ya.

- Dulce: Vale. En principio, en principio...Eh... se le acabó el contrato el día 1 de abril, verdad?

- Teodora: Sí.

- Dulce: Y el día 2 de abril Marí Trini le hizo un contrato de Covid.

- Teodora: De Covid, una ampliación.'

(...)

'- Dulce: Marí Trini, cuando ha mandado el contrato del 2 de abril, no había mandado la baja, ¿vale?

- Dulce: ¿Qué pasa? Que este mes Gema ha tenido una nómina del 1 al 30 de abril, con la jornada y la antigüedad y todo del contrato de relevo, y me la enseñó a mí primero antes de hablar con nadie. Me dice: ¿tú crees que esto es normal? Y le dije: no. Aparte de que yo ya sabes que para mí Gema es más que una simple empleada para mí. Tengo muy buen rollo con ella y desde luego si puedo ayudarla la pienso ayudar y le dije: Gema, el día 1 se acabó el contrato, el día 2 tendrías que tener una nueva nómina y encima a jornada completa y encima [...].'

QUINTO. Previa la tramitación del correspondiente expediente disciplinario, GARBIALDI, S.A. notificó a la actora carta de despido disciplinario fechada el 30/12/20 y con efectos al mismo día, conforme al artículo 54.2 d ET y normativa colectiva sectorial concordante.

Se da por reproducida la expresada comunicación, si bien presenta el siguiente contenido parcial:

'CUARTO.- Durante la declaración que Usted practicó ante el Juzgado de lo Social n.° 4 de los de Bilbao en el procedimiento anteriormente descrito y en su cualidad de testiga, Usted afirmó que desconocía la fecha de finalización del contrato de relevo del que era titular la Sra. Gema, afirmando que Usted ha tenido conocimiento de dicha fecha (1 de abril de 2020) con ocasión del juicio al que fue citada como testiga, entendiendo esta mercantil que dicha declaración no es coincidente con la realidad a1 tener Usted perfecto conocimiento de dicha circunstancia siendo que Usted era conocedora de la finalización del contrato de relevo al que se ha hecho referencia (1 de abril de 2020) con anterioridad incluso a la fecha de su extinción (1-4-2020), máxime si tenemos en cuenta que Usted fue la persona que decidió y ordenó la contratación de la Sra. Gema mediante el contrato de relevo, siendo radicalmente falso que Usted manejara mentalmente la previsión de que la finalización del contrato de relevo fuera en el mes de julio de 2020. Ello supone, a entender de esta mercantil, que Usted hizo afirmaciones en su testifical que eran inciertas y a con plena consciencia de dicha incerteza por su parte, con la clara intención de perjudicar a esta empresa habida cuenta que eran datos que formaban parte del núcleo central del litigio respecto del que Usted prestó declaración. No de otra forma se entiende que Usted quisiera beneficiar a la parte actora del proceso de despido (Sra. Gema) al que asistió en calidad de testiga.

QUINTO.- Durante la declaración que Usted practicó ante el Juzgado de lo Social n.° 4 de los de Bilbao en el procedimiento anteriormente descrito y en su cualidad de testiga, Usted afirmó que la Sra. Gema no prestó servicios para el refuerzo COVID que Osakidetza encargó a Garbialdi, S.A. desde abril de 2020 hasta junio de 2020, llegando a afirmar que Usted creía que la Sra. Gema había tenido siempre el mismo contrato refiriéndose al de relevo, entendiendo esta mercantil que dicha declaración no es coincidente con la realidad al tener Usted perfecto conocimiento de que la Sra. Gema había sido contratada para el refuerzo COVID precitado y sin que dicho conocimiento por su parte fuera producido con ocasión de la extinción, con fecha 5 de junio de 2020, del contrato de trabajo de obra y servicio del que Dña. Gema fuera titular siendo que Usted era conocedora de que la Sra. Gema fue de obra y servicio de fecha 2 de abril de 2020 incluso con anterioridad a que dicho contrto de obra y sercicio se iniciara fon fecha 2 de abril de 2020.

SEXTO.- Durante la declaración que Usted practicó ante el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao en el procedimiento anteriormente descrito y en su cualidad de testiga, Usted afirmó que sólo los trabajadores con contrato de obra por refuerzo COVID realizaban trabajos de desinfección especial con motivo del coronavirus, entendiendo esta mercantil que dicha declaración no es coincidente con la realidad al ser Usted quien asignaba a los trabajadores la realización de desinfecciones en el Hospital de Galdakao, encomendando esas tareas tanto a trabajadores fijos de plantilla como a aquellos a los que se le realizó un contrato de obra por refuerzo COVID. A este respecto, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao en el procedimiento anteriormente descrito ya se pronunciaba sobre este extremo manifestando a este respecto:

'(...) sin que puedan ser tenidas en cuenta la testifical de Dña. Dulce, encargada del servicio en el Hospital de que el trabajo que realizo la actora era ordinario (...) toda vez que de una lectura del objeto del contrato claramente se infiere que el refuerzo era para mantener la limpieza en cualquier servicio del Hospital que fuera necesario a fin de evitar contagios'.'

SEXTO. Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de OSAKIDETZA 2011.2017 publicado en el BOPV 17/06/15 cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, el primer párrafo de su artículo 18 dispone que:

'En el supuesto de que un despido fuese declarado improcedente por sentencia judicial firme el/la trabajador/a fijo de centro, con contrato de obra o servicio sin fecha de término o indefinido tendrá derecho de opción, siempre y cuando ésta sea, la readmisión al trabajo. De no ser así, el derecho de opción será según lo establecido por el artículo 56 del RDL 1/1995 de 24 de marzo'.

SÉPTIMO. La trabajadora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

OCTAVO. El 15/02/21 se emitió por el responsable de la Sección de Conciliación de Bizkaia certificado de imposibilidad de tramitación del intento de conciliación previo a la tramitación del proceso judicial, dándose por cumplido el trámite a los efectos de los artículos 63 y 65 LRJS, constando presentada papeleta el 25/01/21.

NOVENO. En el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao se sigue procedimiento abreviado 169/21, iniciado a través de querella presentada el 21/01/21 por GARBIALDI, S.A. frente a la ahora demandante por un supuesto delito de falso testimonio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda de despido interpuesta por Dulce frente a GARBIALDI S.A., debo absolver libremente a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, declarando la procedencia del despido efectuado con efectos al 30/12/20.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 1 de octubre de 2.021, que desestima la demanda de despido y lo declara procedente, absolviendo a la empresa GARBIALDI S.A.

El recurso contiene dos motivos de nulidad, cuatro motivos de revisión de hechos y dos de censura jurídica y un motivo de 'aclaración del suplico', y termina solicitando que se declare la nulidad de actuaciones o, subsidiariamente, que se revoque la sentencia y se declare nulo el despido, con readmisión de la trabajadora y abono de indemnización por daños psicológicos y morales, en la cuantía que la Sala estime oportuna; o, subsidiariamente, que se declare la improcedencia, con derecho de opción a favor de la trabajadora.

La empresa ha impugnado el recurso vertiendo las alegaciones que obran en autos

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

A.- En el primer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se pretende por la trabajadora recurrente la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones; invocando la vulneración de los artículos 18.3 y 24 CE, 88 LOPD y 5 y 83.5 del Reglamento General de Protección de datos de la UE; alegando que se ha vulnerado el secreto a las comunicaciones, al haberse admitido como prueba una conversación que la actora mantuvo con una tercera persona ajena al pleito; que dicha conversación no fue reproducida en su integridad en el acto del juicio, sino solo los extractos seleccionados por la empresa; que aunque ella no formuló protesta ni denunció la vulneración de derechos fundamentales se puede apreciar de oficio; que la conversación no se ha contextualizado; que se ha vulnerado la paridad de armas en el procedimiento; y que se ha producido indefensión.

Recordemos que son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como afirma la doctrina del Tribunal Constitucional, Sentencias nº 165/2001, de 16 de julio ( RTC 2001, 165 ) y nº 121/2004, de 12 de julio ( RTC 2004, 121 ) ), el derecho fundamental a la prueba opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprendiendo un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ( RTC 1991 , 168 ) ; 211/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991 , 211 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1 ) ; 116/1997, de 23 de junio ( RTC 1997 , 116 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 198/1997, de 24 de noviembre ( RTC 1997 , 198 ) ; 205/1998, de 26 de octubre ( RTC 1998 , 205 ) ; 232/1998, de 1 de diciembre ( RTC 1998 , 232 ) ; 96/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 96 ) , F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000, 26 ) , F. 2). Por tratarse de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ( RTC 1987 , 149 ) ; 212/1990, de 20 de diciembre ( RTC 1990 , 212 ) ; 87/1992, de 8 de junio ( RTC 1992 , 87 ) ; 94/1992, de 11 de junio ( RTC 1992 , 94 ) ; 1/1996 ( RTC 1996 , 1 ) ; 190/1997 ( RTC 1997 , 190 ) ; 52/1998, de 3 de marzo ( RTC 1998 , 52 ) ; 26/2000 , F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ( RTC 1989 , 101 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 89/1995, de 6 de junio ( RTC 1995 , 89 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 164/1996, de 28 de octubre ( RTC 1996 , 164 ) ; 189/1996, de 25 de noviembre ( RTC 1996 , 189 ) ; 89/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 89 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 96/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 96) , F. 2). Este derecho se vulnera cuando los órganos judiciales inadmiten pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233) , F. 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351) , F. 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131) , F. 2 ; 35/1997, de 25 de febrero ( RTC 1997 , 35 ) , F. 5 ; 181/1999, de 11 de octubre , F. 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 236) , F. 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 237) , F. 3 ; 45/2000, de 14 de febrero , F. 2 ; 78/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 78) , F. 3). No toda inadmisión o irregularidad es contraria a este derecho fundamental, ni en consecuencia determina la nulidad, pues no todo defecto procesal produce indefensión a la parte, sino solo la denegación de la prueba relevante, es decir, de la que es decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1) , F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre ( RTC 1998 , 219) , F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo ( RTC 1999 , 101 ) , F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000 , 26) , F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero ( RTC 2000, 45 ) , F. 2), debiendo a parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre ( RTC 1983 , 116 ) , F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre ( RTC 1987 , 147 ) , F. 2 ; 50/1988, de 2 de marzo ( RTC 1988 , 50) , F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993, 357 ) , F. 2). ( STSJ de Castilla La Mancha de 17 de noviembre de 2.006 (AS 2007, 930) y de Andalucía, Sevilla, de 27 de noviembre de 2.007 (JUR 2008, 168574) ).

No toda denegación de prueba ha de dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones, pues, aun aceptando que la proposición y práctica de la prueba es una de las garantías incluidas en el artículo 24.2 de la CE , sólo ha de justificar dicha declaración de nulidad aquella en la que se constate que ha provocado indefensión efectiva a la parte que la ha propuesto y que la prueba es relevante, es decir, que sea decisiva en términos de defensa, debiendo la parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución del proceso podría haberle sido más favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. ( SSTC 50/82 , 50/88 , 71/03 , entre otras). Ha de poner en relación la prueba propuesta con el contenido del juicio y valorar si de no haberse cometido la irregularidad procesal la solución adoptada hubiera tenido un contenido diferente (SSTCCE 10-7-1980, asunto 30/1970, DISTILLERS, y 7-6-1983 asunto 100 a 193/1980, PIONEER), ya que el amparo solicitado ha de tener un efecto útil en el proceso (STC 175/190 [ RTC 1990, 175 ).

Hay que tener presente que está en juego el derecho de proposición de prueba de la parte demandada, - Artículo 24.2 CE-, y que esta Sala en su resolución ha de preservar el respeto de dicho derecho fundamental, e interpretar todos los preceptos y normas de acuerdo con los principios constitucionales, - artículo 5 LOPJ-.

Partiendo de este prisma constitucional, debemos recordar también que los derechos fundamentales, entre ellos el derecho de prueba, no son ilimitados. Como afirma la STC de cinco de marzo de 2018, RA: 5586/2016:

'Los derechos que el artículo 24 CE reconoce han de ser ejercitados dentro del proceso legalmente establecido y con cumplimiento de los requisitos que cada caso requiera, 'interpretados de manera razonable y no pudiendo ser tales que, de hecho, supriman o cercenen de manera sustancial el derecho de defensa' ( STC 198/2003 , FJ 5). Así, los derechos a la defensa y a ser defendido por Abogado pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos ( STC 198/2003 , FJ 6, por todas)'.

B.- En este caso concreto la petición de nulidad de la sentencia debe ser rechazada. La parte actora no solo no formuló protesta en tiempo y forma, sino que omitió por completo el trámite previsto en el artículo 90.2 LRJS. La parte actora, ante la admisión y práctica de las pruebas, consistentes en la reproducción de las grabaciones telefónicas y la incorporación de sus transcripciones, no se opuso, ni artículo el recurso de reposición que contempla el artículo 90.2 LRJS. No cabe en esta suplicación reproducir la impugnación de la 'prueba ilícita', porque dicha impugnación no tuvo lugar en la instancia. Incluso el juzgador afirma en el FD cuarto que 'la actora se reconoció como persona que intervenía en las mismas, y dijo lo que en ellas figura',lo que evidencia que la autenticidad de las conversaciones y su contenido fue admitido por la propia interesada, y su legalidad no fue puesta en tela de juicio por su defensa. Siendo así, no procede la retroacción de las actuaciones ni discutir en este recurso extraordinario la legalidad de unas pruebas que no fueron atacadas en el momento de su admisión y práctica.

C.- En el segundo motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se pretende por la trabajadora recurrente la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones; invocando la vulneración de los artículos 14, 15 y 24 CE, 96, 97, 181 LRJS, 4 y 17 ET y 209, 222 y 376 LEC; alegando que la sentencia no ha incorporado al relato fáctico hechos constatados de forma indubitada a través de la prueba testifical, y que sirven a la pretensión de nulidad incorporada a la demand rectora; que la declaración de la testigo Sra. Constanza debería incorporarse al relato de hechos probados, pues acredita que la actora era su interlocutora en lo que respecta al Hosptal; y que, subsidiariamente se debería incorporar un hecho probado décimo, en el que se hiciera constar que la Sra. Constanza, -responsable del contrato de limpieza del Hospital Usansolo, cursó una reclamación en nombre de la dirección económica del hospital ante la Dirección de Garbialdi, manifestando la indignación del hospital, e intentando corregir la práctica empresarial de recurrir a contratos de obra o servicio para cubrir las bajas médicas del personal ordinario sujeto a la contrata'.

Este motivo de nulidad tampoco puede prosperar.

Recordemos que el juicio de pertinencia y utilidad de las pruebas que exige el artículo 90 LRJS es competencia del juez de instancia, ( art.97.2 LRJS), y que esta Sala no puede suplir esta actividad. Además, el juzgador ha confeccionado el relato de hechos probados con base en las pruebas documental, reproducción del sonido y testifical,con un análisis exhaustivo y detallado de la prueba practicada y de su valoración, que a él le compete, ex artículo 97.2 LRJS, precepto al que ha dado cumplimiento. La aceptación o no de la declaración de otro testigo es una facultad de valoración de prueba que no compete a esta Sala. No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

La parte recurrente podría instar la revisión de hechos probados, (aunque no con apoyo en la prueba testifical), y en base a ello censurar jurídicamente la sentencia, pero en ningún caso acudir al remedio excepcional de la nulidad de la sentencia, que está previsto para supuestos de constatada indefensión, inexistente en este caso.

Además, el dato que la parte actora pretende introducir en el relato fáctico resulta estéril de cara a la pretendida alteración del fallo. En la redacción propuesta no se menciona a la trabajadora demandante como autora de la reclamación del Hospital contra Garbialdi, por lo que ninguna trascendencia tiene la actuación de la responsable de la contrata de limpieza del Hospital.

Hay que tener presente que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

TERCERO.- REVISION HECHOS PROBADOS.

En el tercer, cuarto y quinto motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la adición de un hecho probado undécimo ,para hacer constar que la representante de LAB, doña Felisa entregó a la responsable de la contrata, Sra. Constanza, un listado con 13 trabajadoras que baja que no venían a cubrirse por Garbialdi; que la actora era la interlocutora de la empresa con la administración contratante, era afiliada a al sindicato LAB; y que la actora mantuvo una conversación con la Sra. Constanza sobre unos hechos objeto de denuncia por parte del sindicato, conforme al cual se estaban cubriendo las IT con refuerzos Covids'.

Rechazamos esta novación fáctica. Como ya hemos adelantado se trata de datos que carecen de relevancia. Son actuaciones presuntamente realizadas por una tercera persona, la Sra. Felisa, por lo que no permiten sustentar ni la nulidad ni la improcedencia del despido de la aquí demandante. Por otro lado, las 'declaraciones realizadas por la propia actora' no son un documento hábil para sustentar la revisión de hechos probados.

2º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado 12º, para hacer constar que ' la actora no tenía función alguna relacionada con la contratación de trabajadores'.

Rechazamos esta novación fáctica. Se están introduciendo cuestiones negativas que tampoco deben acceder al relato fáctico ( STS 15-7-2005, recurso 153/2004 ). Además, la sentencia no declara probado que la actora tuviera funciones en materia de contratación, por lo que se trata de una dato del que ya parte la sentencia, y del que debe partir esta Sala.

3º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado 14º, para hacer constar que ' la actora advirtió irregularidades en la contratación de doña Gema que le hicieron dudar sobre la modalidad contractual en la que finalmente habría de quedar encuadrada...'.

Rechazamos esta novación fáctica. Se trata de una valoración subjetiva, (a modo de justificación de una conducta), lo cual no tiene naturaleza fáctica.

4º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado 15º, para hacer constar que ' cuando la actora en su testifical responde a si doña Gema estuvo asignada a servicios Covid, no se refiere a la modalidad contractual, sino a las condiciones especiales de prestación de servicios'.

Rechazamos esta novación fáctica por el mismo motivo. Se trata de una valoración subjetiva, (a modo de justificación o explicación de una conducta), lo cual no tiene naturaleza fáctica.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el sexto motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 20 CE, convenio 158 OIT, el derecho a la tutela judicial efectiva, ( SSTC 7/1994 y 14/1993), 1089 LRJS y 55.5 ET; alegando que la declaración de la actora en el procedimiento en el que declaró como testigo, y el conocimiento que pudiera tener de los contratos, no tenía ninguna trascendencia; que ella nunco tuvo labores de contratación de trabajadores; que existió una confusión entre modalidad contractual y trabajo efectivo; que las grabaciones han sido descontextualizadas; que se trata de una confusión; que el despido es anterior al conocimiento de esas grabaciones; que se han producido errores por el sesgo de confirmación, al ser conversaciones 7 y 8 meses anteriores en el tiempo; que la actora no se refería en su declaración a la terminación del contrato de relevo, sino al contrato de obra; que el despido es nulo por vulneración de derechos fundamentales; que no cabe hablar de un sometimiento genérico al deber de lealtad al interés empresarial; que no puede verse la trabajadora perjudicada por su deber de declarar como testigo, - artículo 118 CE-; que se ha vulnerado su derecho a comunicar información veraz, ( artículo 20 d) CE); que fue inducida a error en su declaración; y que su declaración testifical ha sido interpretada de forma torticera.

Se invoca en el séptimo motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 24 CE, 5 y 7 del ET y el convenio 158 OIT; alegando que se ha vulnerado la garantía de indemnidad; que ha sufrido una represalia, al haber ejercicio la libertad de información; y que ella era la interlocutora de la persona que pudo una reclamación contra la empresa; que no existe proporcionalidad entre su conducta y la sanción.

En el último del recurso se aclara el suplico, indicando que la indemnización por daños morales debe ascender a 40.000 euros conforme a la LISOS, y 15.000 euros ex artículo 1902 C.C., por daños consistentes en el cuadro de ansiedad generado a la actora.

La empresa impugna el recurso abundando en los razonamientos de la sentencia, insistiendo en que la actora faltó a la verdad de manera consciente en su declaración testifical; que no se ha acreditado que la actora presentó queja alguna ante OSAKIDETZA por la actuación de la empresa; que no se precisa la norma del convenio de la OIT que se dice infringida, ni se cita el artículo 54 ET; y que el último en realidad no constituye ningún motivo de recurso.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida

Doña Dulce, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la demandada GARBIALDI, S.A., con la categoría profesional de encargada sector, antigüedad desde el 20/10/96 y salario bruto mensual de 3.370,03 euros con inclusión de prorratas.

Los servicios se prestaban en el Hospital de Galdakao-Usansolo, estando la trabajadora adscrita a la contrata de limpieza.

La actora compareció en juicio como testigo en la vista celebrada el nueve de noviembre de 2020, relativa al procedimiento de despido de despido una compañera, (doña Gema), seguido ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos 432/20. En dicho procedimiento se desestimó la demanda y esta Sala confirmó dicho pronunciamiento.

En el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao se sigue procedimiento abreviado 169/21, iniciado a través de querella presentada el 21/01/21 por GARBIALDI, S.A. frente a la ahora demandante por un supuesto delito de falso testimonio.

La sentencia recurrida parte de las transcripciones del acto del juicio, y de las conversaciones mantenidas entre la actora y doña Teodora. (miembro del comité de empresa), los días 30 de marzo de 2020 y 6 de mayo de 2020; en dichas conversaciones la actora contesta afirmativamente que a Gema se le acabó el contrato el día uno de abril, y el día dos de abril Marí Trini le hizo un contrato Covid;de ello colige que desde meses antes de ser llamada para declarar en el juicio la actora era perfecta conocedora de la sucesión contractual de la que doña Gema había sido objeto, (un contrato de relevo que finalizaba el 1 de abril de 2020 y otro de obra por refuerzo COVID a partir del día siguiente, (como se desprende además de la testifical de doña Teodora); a partir de ahí el juzgador acude a las transcripciones del juicio y concluye que la actora conocía, al menos desde el 30 de marzo de 2020, que el uno de abril de 2020 se extinguía el contrato de relevo de doña Gema, pese a lo cual afirmó en su declaración testifical en el juicio que lo ignoraba, y que creía que acababa en julio de ese año; por lo que existe una conducta falaz que atenta contra el deber de lealtad y que justifica el despido.

B.- Apreciaciones previas.

Debe esta Sala realizar dos afirmaciones, a modo de ineluctable exordio. La primera es que las valoraciones y asertos que realice esta Sala se limitan y circunscriben exclusivamente al ámbito laboral que nos es propio, dejando a un lado cualquier valoración de los hechos desde un prisma penal, pues no nos compete. Hay que tener presente que el proceso laboral es autónomo respecto de las causas penales, lo que supone que el procedimiento no se suspende por la sola circunstancia de que se siga causa criminal sobre los hechos debatidos dado que el enjuiciamiento de ellos se hace desde perspectivas diferentes en una y otra jurisdicción. Como ha señalado la jurisprudencia constitucional, la exclusión de la prejudicialidad en el ámbito laboral, con la excepción del supuesto del artículo 86 LRJS , y la independencia con que el juez laboral actúa respecto a la jurisdicción penal, responde estrictamente a la determinación legal de la competencia judicial ( SSTC 24/1984, de 23 febrero , 62/1984, de 21 mayo y 36/1985, de 8 marzo , entre otras). Solo si una de las partes impugna la falsedad de un documento se puede acordar la suspensión del procedimiento, pero siempre que la falsedad se alegue en el acto del juicio y que el documento pueda ser de notoria influencia en el pleito porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente su contenido, - artículo 86.2 LRJS-.

La segunda cuestión que queremos dejar clara es que la Sala no va a entrar a valorar la admisibilidad de las grabaciones telefónicas que ha asumido el juzgador para realizar su pronunciamiento. La presunta violación derechos fundamentales en las grabaciones es algo que no fue invocado por la parte actora en el juicio. Como ya expusimos anteriormente, la parte actora no acudió al procedimiento que contempla el artículo 90.2 LRJS, ni planteó la infracción de derechos fundamentales con las grabaciones. Siendo así, no es posible en este recurso extraordinario de suplicación pretender una sorpresiva revisión de la legalidad/constitucionalidad de las pruebas admitidas por el juzgador.

Debemos recordar la doctrina sobre las llamadas 'cuestiones nuevas'. La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara) ha compendiado la doctrina sobre el particular.

Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.

Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso.

En resumen, del material fáctico que obra en la sentencia debemos partir, sin entrar a fiscalizar las pruebas concretas que le sirven de soporte.

C.- Derecho fundamental en liza.

Dicho lo anterior. Debemos afirmar que la sanción de despido acordada por la empresa, (consecuencia de la declaración testifical de la actora en pleito anterior contra la empresa), ha de valorarse desde el prisma del derecho fundamental que tiene el trabajador a transmitir o comunicar información veraz,- artículo 20.1 c) CE-. Debe la Sala comprobar si la sanción empresarial es respetuosa con el derecho fundamental de información, del que es titular la demandante, también cuando declara, (de manera obligatoria), como testigo en un juicio, - artículo 118 CE-.

Como expone la sentencia del TC de 13 de octubre de 1998, recurso de amparo 2159/1995:

'3. Antes de entrar en el análisis del fondo de la cuestión aquí planteada, debemos determinar si una declaración testifical, como la enjuiciada, puede considerarse integrada en el ejercicio del derecho a comunicar información veraz proclamado en el art. 20.1 C.E .

Prestar declaración como testigo constituye un deber previsto genéricamente en el art.118 C.E . y concretado en diversas disposiciones legales entre las que figura el Código Penal , que en su art. 458 sanciona al 'testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial'. Mediante su declaración el testigo contribuye a la tutela de valores y principios constitucionales e incluso de derechos fundamentales, dada su relación con el derecho de la parte a utilizar los medios de prueba pertinentes( art. 24.2 C.E .) y, más en general, con el adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento de la función que la Constitución les atribuye ( art. 117 C.E .). Por ello, de la comunicación de información veraz al órgano judicial no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas y privadas para el testigo. Así lo garantiza el Código Penal en su art. 464 . En el ámbito laboral, la protección frente a medidas de represalia empresarial de los trabajadores que testifican en procesos laborales frente a su empleador también garantiza indirectamente el derecho de los trabajadores a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa en los procesos entablados contra el empresario.

En este supuesto además la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1982, sobre terminación de las relaciones de trabajo, ratificado por España (B.O.E. de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

Sin embargo, el hecho de que la declaración testifical constituya ante todo el ejercicio de un deber sujeto a la exigencia de veracidad, no significa en absoluto que esa transmisión de información veraz al órgano judicial no constituya al mismo tiempo un ejercicio del derecho de información previsto en el art. 20. d) de la Constitución . El bien jurídico tutelado por este derecho constitucional no desaparece por el mero hecho de que la comunicación se produzca ante el Juez y en el contexto de un proceso o actuación judicial.

4. Sentado, pues, que la referida declaración testifical causa del despido del recurrente puede implicar el ejercicio de libertad de información garantizada por el art. 20.1 d) C.E ., es preciso señalar, en segundo lugar, que no puede estimarse, por el contrario, que el despido motivado por la declaración testifical de un trabajador en un procedimiento seguido contra el empresario, lesione su derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 C.E.).

El art. 24.1 C.E . reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo ( SSTC 165/1988 y 151/1990 ). Ahora bien, dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagonizan. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ).

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 C.E . puede verse lesionado cuando de su ejercicio por parte del trabajador resulte una conducta ilegítima de reacción o respuesta a la acción judicial por parte del empresario ( STC 7/1993 ), o a la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial ( STC 14/1993 ). Sin embargo, una medida de represalia empresarial motivada por la declaración testifical del trabajador en un procedimiento seguido a instancias de otros trabajadores contra el empresario, no lesionaría su derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez el trabajador despedido no habría ejercitado ninguna acción judicial contra el empresario.

Aunque, en términos generales, hayamos señalado en el fundamento jurídico anterior que la garantía de indemnidad de los testigos es funcional al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado ( art. 24.2 C.E .), más allá de aquella conexión general con el art. 24 C.E ., en concreto, en el presente caso el derecho a la tutela judicial del recurrente de amparo no está involucrado. En efecto, este derecho fundamental no ha sido vulnerado pues el despido del demandante de amparo no fue consecuencia del ejercicio de una acción judicial frente al empleador, sino de una declaración testifical prestada en un procedimiento en el que no fue parte.

D.- Aplicación al caso concreto. Vulneración del derecho fundamental de información. Inexistencia.

La conclusión que alcanza la Sala es que la trabajadora no ha visto vulnerado su derecho fundamental a transmitir información veraz, - artículo 20.1 d) CE-. Como asevera el TC en su sentencia de 13 de octubre de 1998:

'5. Desde la perspectiva, por tanto, del derecho fundamental eventualmente lesionado en el presente asunto, el derecho a comunicar libremente información veraz, garantizado por el art. 20.1 d) C.E ., no es ocioso recordar que este Tribunal ha repetido en muchas ocasiones que el contenido constitucional de aquel precepto constitucional consiste en suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, por lo que la protección constitucional de su reconocimiento se extiende únicamente a la información veraz, si bien también se ha precisado que la veracidad de la información no es sinónima de la verdad objetiva o incontestable de los hechos, sino reflejo de la necesaria diligencia en la búsqueda de lo cierto, y que el requisito constitucional de la veracidad no va dirigido tanto a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, cuanto a negar la protección constitucional a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones ( STC 4/1996 ).'

Como explica el TC, la protección constitucional del derecho a la información no alcanza a las manifestaciones que constituyen un claro menosprecio a la verdad, ni ampara las falsedades. En nuestro caso, la trabajador recurrente faltó claramente a la verdad cuando fue preguntada en juicio acerca de por qué motivo doña Gema estaba trabajando hasta el cinco de junio, y ella contestó que porque en su día firmó un contrato de relevo que ella pensaba que acaba en julio, (porque empezó en julio de 2016), y que ella ignoraba que acaba el uno de abril de 2020, (HP 3º).De las grabaciones de sus conversaciones con la Sra. Teodora, (HP 4º), y de la declaración testifical de esta última, se desprende que la actora sabía perfectamente desde meses atrás que el contrato de relevo de doña Gema terminaba el uno de abril de 2020, de manera que faltó frontalmente a la verdad en su declaración. Esta es la conclusión que alcanza el juzgador a quoy que esta Sala debe confirmar, a la vista del material fáctico que se nos presenta. Se trata de una conclusión lógica y ponderada, que debemos mantener en suplicación, al no existir datos que permitan a la Sala alcanzar otra diferente.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Del relato fáctico de la sentencia se colige que la trabajadora faltó a la verdad frontalmente, ocultando su perfecto conocimiento acerca del ' iter' contractual de su compañera doña Gema. Esta actuación, de grosera colisión con la realidad, no está amparada por el derecho fundamental a transmitir y recibir información veraz, - artículo 20.1 d) ET-.

E.- Transgresión de la buena fe contractual.

Considera la Sala que nos hallamos ante la existencia de una transgresión de la buena fe contractual, - artículo 54.2 d) ET- que justifica el despido de la recurrente.

Hay que tener presente que la actora es la encargadadel servicio, por lo que su intencionada ocultación de los contratos de doña Gema y de su finalización resulta especialmente grave. Además, la recurrente tiene una relación de amistad, (buen rollo, como se dice en el HP cuarto), con doña Gema, lo que evidencia que con la falsedad de su declaración ha pretendido ayudarla, (intención que también se plasma en el HP cuarto). Estas circunstancias condicionan de manera ineluctable el examen de los hechos, y conducen a afirmar la gravedad que también declara la sentencia recurrida para sustentar la procedencia del despido.

Insistimos en que ha de valorarse con minuciosidad la culpabilidad y la gravedad de los incumplimientos imputados a los trabajadores, en particular, tratándose del tipo de la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza, proclive a interpretaciones y subjetivismos de toda índole.

Como afirma la STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017, con cita de la STS/IV 19-07-2010 (recurso 2643/2009 ):

' La Sala entiende ... que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan.

En nuestro caso, todas las circunstancias concurrentes hacen que se pueda justificar el despido por causa disciplinaria de la encargada demandante.

Como exige nuestra jurisprudencia, se ha de hacer un examen completo y de conjunto de las circunstancias concurrentes, para analizar la conducta del trabajador y concluir si ha existido una conducta merecedora del despido. Como expresa la jurisprudencia 'Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto; ...... siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( Sentencias de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas)'.

La conducta sancionada por la empresa constituye una falsedad testifical en juicio, cometida por su encargada para favorecer a otra empleada a la que está unida por lazos de amistad. Todo ello, insistimos, sin valoración alguna de orden penal sobre estos hechos.

Por todo lo expuesto, en nuestro caso, esta Sala considera que la conducta de la trabajadora ha sido correctamente calificada como una conducta grave y culpable de deslealtad a la empresa o transgresión de la buena fe contractual, - artículo 54 d) ET-.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Dulce, y confirmamos la sentencia de fecha 1 de octubre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos 120/2021; sin imposición de costas.

Devuélvase a la parte recurrente el documento presentado con su escrito de recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0313-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0313-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.