Sentencia Social Nº 67/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00067/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2011 0006884

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000829 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000678 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de MURCIA

Recurrente/s:FRANCISCO GEA PERONA S.A., NAFTRAN S.A.U. , CRINGAS S.L.

Abogado/a:ANTONIO CHECA DE ANDRES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Camilo

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER ROJAS ARAGON

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a cuatro de Febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por las empresas FRANCISCO GEA PERONA S.A.; NAFTRAN S.A.U.; CRINGAS S.L., contra la sentencia número 0059/2012 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 10 de Febrero , dictada en proceso número 0678/2011, sobre DESPIDO, y entablado por Camilo frente a FRANCISCO GEA PERONA SA; NAFTRAN SAU; CRINGAS SL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

El Iltmo. Sr. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, discrepa de la mayoría, emitiendo VOTO PARTICULAR.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- CIRCUNSTANCIAS DE LA RELACIÓN LABORAL. ANTIGÜEDAD, CATEGORÍA Y SALARIO.

El actor D. Camilo , prestó servicios para el Grupo empresarial denominado GRUPO FRANCISCO GEA PERONA formado por las empresas demandadas, siendo FRANCISCO GEA PERONA, S.A., empresa de origen familiar la empresa matriz y las otras dos empresas demandadas CRINGAS, S.L., NAFTRAN, S.A.U. (sociedad unipersonal cuyo único socio es FRANCISCO GEA PERONA, S.A.) filiales del Grupo, estando todas ellas dedicadas a la actividad principal de distribución de productos petrolíferos y de Gas Licuado (GNL).

La prestación se servicios se produjo con las siguientes circunstancias:

*Antigüedad.

La antigüedad en el Grupo de empresas es de 2-5-91.

No obstante inició la prestación de servicios el 15-4-91 y siendo contratado por FRANCISCO GEA PERONA, S.A., sin que conste el tipo de contrato inicialmente suscrito ni la forma, con Categoría profesional de Director Gerente, constando en alta en las tres empresas en los siguientes periodos:

-. Desde 15-4-91 a 8-7-11 en FRANCISCO GEA PERONA, S.A.

-. Desde 2-5-91 a 8-7-11 en NAFTRAN, S.A.U.

-. Desde 1-8-07 a 8-7-11 en CRINGAS, S.L.

* Categoría.

La categoría era de Director Gerente en las empresas del Grupo FRANCISCO GEA PERONA, S.A. y NAFTRAN, S.A.U.

La Prestación de servicios se produjo de forma simultánea para las tres empresas al menos en los periodos coincidentes, si bien aún cuando se le reconociera como Director Gerente en las dos empresas citadas, no ejercía como gerente en CRINGAS, S.L. sino que ejercía funciones como apoderado de CRINGAS, S.L., ya que las funciones de Gerente en esta última empresa se ejercían con efectos de 3-5-06 por D. Victoriano , en virtud de contrato de trabajo suscrito con este en fecha 5-5-06, ejerciendo el actor en esta última empresa funciones como uno más de los apoderados, siendo los otros apoderados el Gerente de CRINGAS, S.L., el Presidente del Consejo de Administración del Grupo, el Director financiero y el propio Sr. Victoriano . Las funciones que desempeñaba el actor se desenvolvían más en el ámbito comercial, pues del ámbito financiero se encargaba otro Director financiero.

* Salario.

El total de retribuciones percibidas por el actor de las tres empresas que forman el grupo en el último año, por todos los conceptos, incluidas prorratas de pagas extras, asciende a la cantidad de 195.127,36 €, lo que hace un salario diario regulador del despido de 534,32 €.

El salario del actor estaba integrado de retribuciones fijas, que incluían salario base, complementos fijos y parte proporcional de pagas extras, y una cantidad variable de carácter voluntario, sujeta a resultados obtenidos por el grupo de empresas, en concepto de Bonus, ascendiendo el conjunto de esos conceptos en el último año a las siguientes cantidades brutas en las tres empresas:

En FRANCISCO GEA PERONA: 13.640,63 €/mes

En NAFTRAN, S.A.U.: 121,66 €/mes

En CRINGAS, S.L.: 245,35 €/mes

El total de retribuciones salariales percibidas en el último año en las tres empresas ascendió a 168.091,63 €, y a esta cantidad que añadir la cantidad de 53.869,46 € correspondientes a bonus devengados en el año 2010, aplicando la parte proporcional hasta la fecha del despido que sería de 26.934,73 €, dando la cantidad indicada de 534,32 €/día.

SEGUNDO.- NATURALEZA DE LA RELACIÓN LABORAL. CONTRATO SUSCRITO TRAS ACUERDO DEL CONSEJO DE ADMNISTRACIÓN. PODERES DEL ACTOR Y SU EJERCICIO. FIJACIÓN DE SUS RETRIBUCIONES.

En fecha 24-11-01, se reunió el Consejo de Administración de FRANCISCO GEA PERONA, S.A., con el Director Gerente, Sr. Camilo y el Director financiero de las tres empresas, S. Ernesto , y se adoptó como acuerdo en relación al punto sexto del orden del día, reconocer que la relación laboral que vinculaba a la empresa con el actor, Sr. Camilo era de carácter común y regulada en la Ley 8/1980, del Estatuto de los trabajadores, y fijar la indemnización a favor de Don Camilo , para al supuesto de extinción de la relación laboral por despido objetivo ó declarado improcedente, en la cuantía resultante de la acumulación de la indemnización legal con otra voluntaria concedida por la empresa por importe equivalente a las dos últimas anualidades brutas de retribuciones fijas percibidas, excluyéndose expresamente la parte variable por bonus o objetivos, de tal forma que la indemnización a percibir de la Sociedad por parte del trabajador seria equivalente a la suma de la legal y de la voluntaria. Se facultó al entonces presidente del Consejo de Administración Sr. Ricardo para formalizar con el Sr. Camilo documento de reconocimiento del citado acuerdo.

Como consecuencia de ello con fecha 15-1-02 D. Ricardo , en nombre y representación de FRANCISCO GEA PERONA SA, en su calidad de Presidente de su Consejo de Administración y D. Camilo , suscribieron el siguiente contrato en el que constan los siguientes hechos mutuamente aceptados y acuerdos entre las partes:

Exponen

Primero.- Que, Don Camilo , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la sociedad Francisco Gea Perona SA, desde el día 2 de Mayo de 1,991, con la categoría laboral de Director Gerente.

Segundo.- Que el Consejo de Administración de la Sociedad de fecha 24 de Noviembre del 2001, acordó fijar el importe de la indemnización que le correspondería percibir a Don Camilo en el supuesto de extinción de su contrato laboral por despido objetivo o declarado improcedente.

Tercero.- Que con objeto de plasmar adecuadamente el citado derecho indemnizatorio a favor del trabajador, las partes formalizan el presente documento con arreglo a las siguientes

ESTIPULACIONES

PRIMERA.- Las partes reconocen que la relación laboral que les vincula es de carácter común sujeta y regulada en la Ley 8/1980, del Estatuto de los Trabajadores.

Que, para el supuesto de extinción de la relación laboral, Don Camilo , tiene derecho a percibir, de conformidad con lo establecido en el articulo 52 del Estatuto de los Trabajadores , una indemnización de 45 días de salario, por año de servicio, prorrateadas por meses y hasta un máximo de 42 mensualidades.

SEGUNDO.- Que el Consejo de Administración de la Sociedad en su reunión del pasado día 24 de Noviembre del 2001 acordó fijar la indemnización a favor de Don Camilo para al supuesto de extinción de la relación laboral por despido objetivo ó declarado improcedente en la cuantía resultante de la acumulación de la indemnización legal reseñada en la estipulación anterior con otra voluntaria concedida por la empresa por importe equivalente a las dos últimas anualidades brutas de retribuciones fijas percibidas, excluyéndose expresamente la parte variable por bonus o objetivos, de tal forma que la indemnización a percibir de la Sociedad por parte del trabajador seria equivalente a la suma de la legal y de la voluntaria fijada en esta estipulación.

TERCERA.- Que para cualquier cuestión que pudiera surgir en la Interpretación o cumplimiento del presente documentos, ambas partes, con renuncia a su fuero propio, se someten expresamente a los Juzgados de lo Social de la Ciudad de Murcia.

Y, en prueba de conformidad, ambas partes firman el presente contrato, por duplicado ejemplar, en el lugar y fecha antes Indicado, en Papel de la Mutualidad de la Abogacía de la Serie 2, números NUM000 y NUM001 '.

No consta contrato suscrito con las otras dos empresas del Grupo, NAFTRAN, S.A.U. y CRINGAS, S.L., si bien en fecha 7-8-07 se presentó por las tres empresas a TGSS un documento de solicitud para la distribución del tope de cotización por pluriempleo, y ya constaba presentado documento en los mismos términos en fecha 21-5-91 por francisco gea perona, s.a., y NAFTRAN, S.A.U. en los que se hacía constar que el actor era Gerente en ambas empresas.

La prestación de servicios se llevaba a cabo a jornada completa (40 horas) en francisco gea perona, s.a., y a tiempo parcial en las otras dos empresas a razón de 3 horas en NAFTRAN, S.A.U. y de 5 horas en CRINGAS, S.L.,

El salario bruto percibido por el actor en los dos últimos años de servicios prestados en las empresas demandadas es el siguiente:

2.828,82 €: 117,87 €/mes en NAFTRAN, S.A.U.

320.544,31 €: 13.356,01 €/mes en francisco gea perona, s.a.

5.050,19 €: 210,42 €/mes en CRINGAS, S.L.

El total salario de los dos últimos años (desde julio 2009 a junio 2011) sin incluir cantidad por bonus u objetivos asciende a 328.423,32 €.

Al actor desde el año 2001 se le venían fijando sus retribuciones anuales por el Consejo de Administración, siéndole comunicada anualmente por el presidente del Consejo las retribuciones a percibir, y decidiendo el Consejo concederle bonus por objetivos en los años 2005 y 2006 a pesar de no haberse alcanzado los objetivos presupuestado a cubrir en los años 2004 y 2005, y en igual cuantía que si se hubiera cubierto, debido al reconocimiento de la labor global desempeñada por el actor durante dichos ejercicios.

A partir del año 2007 es el presidente del Consejo, el que le comunica al actor, que en virtud de los poderes que tiene conferidos, proceda el actor a fijar sus retribuciones anuales para el año 2007, en una cantidad anual de 150,254 € brutos anuales con independencia de los bonus que estaba percibiendo.

El actor a lo largo de la relación laboral tenía otorgados por distintos acuerdos del Consejo de Administración de FRANCISCO GEA PERONA, S.A. y NAFTRAN, S.A.U. poderes mancomunados para su ejercicio conjunto con D. Augusto , Presidente del Consejo de Administración del Grupo y D. Ernesto , Director Financiero del Grupo, que se ejercían conjuntamente con la firma de dos cualesquiera de ellos, para una serie de actuaciones descritas en escritura de 2-2-06 de elevación a públicos de acuerdos sociales adoptados en reunión del Consejo de Administración de 25-11-05 y corregida y subsanada en reunión del día siguiente 26-11-05.

Con posterioridad en el año 2007 se otorgaron esos mismos poderes mancomunados en la misma forma, para algunas actuaciones, y poderes solidarios para otras actuaciones que se ejercían indistintamente por el actor, por el Director financiero y por el Presidente del Consejo de Administración, y poderes especiales y expresos otorgados para actuar de forma mancomunada y conjunta a favor del actor y el director Financiero, Sr. Ernesto , para ejercer determinadas actuaciones por delegación del Presidente del Consejo de Administración para actos concretos, entre otros para la constitución de hipoteca sobre determinadas propiedades de ambas empresas relacionadas con la adquisición del 85% de participaciones de la mercantil CRINGAS, S.L. que se llevó a cabo en escritura pública de 4-5-06 a nombre de la mercantil NAFTRAN, S.A.U., y para la compra de CRINGAS, S.L..

Respecto de la empresa filial CRINGAS, S.L., el actor tenía poderes solidarios para unas actuaciones concretas, y mancomunados para otras, éstos últimos en los mismos términos que estaban otorgados a favor de D. Augusto , Presidente del Consejo de Administración del Grupo, D. Ernesto , Director Financiero del Grupo, y D. Victoriano ., gerente de CRINGAS, S.L.

Entre otras actuaciones, el actor intervino en ejercicio de su poder solidario y como apoderado en representación de NAFTRAN, S.L., en documentos dirigidos a TGSS para solicitar autorización para diferir ingreso de cuotas de Seguridad Social (2008-2009), en suscripción de contrato de prestación de servicios de transportes de mercancías entre la citada empresa y empresario autónomo del transporte, solicitud dirigida a la Consejería de Sanidad y Consumo de la CARM de inscripción de la empresa NAFTRAN, S.L. en el Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos, como Empresa de transporte de productos alimentarios, concertó contrato de prestación de servicios para el transporte de mercancías peligrosas por NAFTRAN, S.L. (GNL) a otra empresa (13-6-11).

En FRANCISCO GEA PERONA, S.A., el actor intervino en ejercicio de su poder solidario en representación de la empresa en la firma de 3 cartas de despido disciplinario en el año 2008 y una en el año 2005, concertó contrato de prestación de servicios para el transporte, incluida carga y descarga, de los productos petrolíferos (fuelóleos) por parte de FRANCISCO GEA PERONA, S.A., a REPSOL (2009), suscribió contrato de prestación de servicios de transportes de mercancías entre la citada empresa y empresario autónomo del transporte (2010).

Ha intervenido en contratos de compraventa de cabezas tractoras y camiones cisterna a nombre de las dos empresas en los años 2007 y 2008, constando acuerdos del Consejo de Administración de la empresa NAFTRAN, S.L., de fecha 24-11-06, de 23- 11-07 y de 5-3-10 sobre adquisición de cabezas tractoras y tractoras.

El Sr. Camilo y el Sr. Ernesto solían asistir a las reuniones del Consejo de Administración de FRANCISCO GEA PERONA, S.A. y NAFTRAN, S.A.U. con voz pero sin voto, en su calidad respectiva de Director Gerente y Director Financiero, y junto con el Sr. Victoriano asistían también a las reuniones del Consejo de Administración de CRINGAS, S.L.

La Dirección General del Grupo de empresas la ostenta el Presidente del Consejo de administración de las tres empresas, y las decisiones en todos los asuntos de interés son adoptados en el seno del Consejo de Administración, por acuerdo de sus miembros, cumpliendo el actor en el desempeño de sus funciones, las instrucciones derivadas de los acuerdos adoptados, e interviniendo en las mayor parte de los asuntos de especial trascendencia, con poderes mancomunados, que exigían la firma del Director Financiero, o del Presidente del Consejo de Administración, según los casos, y siendo sometidos todos los asuntos de especial importancia o trascendencia a estudio y consulta del asesor jurídico, también apoderado de la empresa, con poderes general y especiales para pleitos.

TERCERO.- DESPIDO DEL ACTOR.

El Presidente del Consejo de Administración de las tres empresas demandadas suscribió en fecha 8-7-11 a nombre de las mismas, Carta de Despido con la misma fecha de efectos, que fue notificada en esa misma fecha al actor, y cuyo contenido literal es el siguiente:

'Muy Sr. mío:

Por medio de la presente carta, le notificamos que, como consecuencia de los hechos que de inmediato se exponen, el Consejo de Administración de esta Sociedad, en reunión celebrada en el día de hoy, ha acordada proceder a la revocación de los poderes generales que en su día le fueron concedidos y a su despido disciplinario en la sociedad NAFTRAN, S.A.U., con efectos del día de hoy, por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones como Director- Gerente de esta Empresa y de su Grupo.

El pasado día 24 de Junio de 20011, esta empresa tuvo conocimiento de que en 2003, Ud., junto con D. Roman , éste en su propio nombre y como fiduciario suyo, urdieron un plan para obtener en beneficio propio a costa del Grupo para el que trabajan. Ello es constitutivo dé una falta muy grave de deslealtad, abuso de confianza y trasgresión de la buena fe contractual para con esta sociedad, sus administradores y accionistas, tipificada en el Art., 54.2 d) del Estatuto dé los Trabajadores ,

El incumplimiento esencial del que se le acusa es la ideación y puesta en práctica de una trama empresarial mediante la que, amparado en la confianza que tenia depositada, lucrarse en perjuicio del Grupo.

En concreto, en octubre de 2003, ideo e Impulsó la constitución de la sociedad INCRYGAS, S.L, (cuya denominación cambió, a GRINGAS, S.L., sociedad dedicada al diseño, instalación y mantenimiento de las plantas satélite de almacenamiento y regasificación de Gas Natural Licuado (GNL), Dicha actividad está relacionada directamente con la actividad del GRUPO FRANCISCO GEA PERONA conformado por las empresa Francisco Gea Perona, SA y Naftrán, SÁU (en adelante, el Grupo), a través de su filial, NAFTRAN SA dedicada al transporte da GNL, compra y arrendamiento de plantas satélites de GNL.

Pese a ello, ocultó tal circunstancia a este Grupo. Y desde entonces vino desarrollando todo tipo de actuaciones, dirigidas a obtener ventajas económicas para GRINGAS, S.L, prevaleciéndose ambos de su posición como Director Gerente y trabajador cualificado de las sociedades del Grupo.

Formalmente, los socios fundadores de la sociedad GRINGAS, S.L fueron D. Victoriano , con un 33,33% de participación en su capital social y la mercantil INGENIERÍA DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, S.L. con una participación del 66,67% en su capital social. Sin embargo, de acuerdo con el plan' urdido por Vd., el mismo día en que se constituyo la sociedad INCRYGAS, S.L, ante el mismo Notario, y en protocolo posterior, la sociedad fundadora INGIENERÍA DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, S.L. procedió a la venta de su porcentaje de participación (66,67%) a D. Roman (también empleado de Naftran SAU).

Solo en fecha reciente, 24 de junio de 2011, hemos teñido conocimiento de que los verdaderos socios fundadores de Gringas SL lo fueron el citado D. Victoriano , D. Roman y Ud. mismo, utilizando a éste último como fiduciario.

El día 28 de Septiembre de 2004, el entonces administrador único de la sociedad CRINGAS, S.L. D. Victoriano , en nombre y representación de la misma, otorgó poder general de administración a favor de su fiduciario, D. Roman . Con Objeto de ocultar dicho poder frente a terceros, especialmente frente Naftrán SAU, empresa de la qué es Vd. Director Gerente y para la qué trabaja su fiduciario, no llegó a presentarse a inscripción ante el Registro Mercantil.

Conforme al plan concebido por Ud. y su socio el Sr. Roman , prevaliéndose de su posición como Director-Gerente del Grupo presentó ante el Consejo de Administración a GRINGAS, SL, como la empresa más competitiva

por tecnología y precio para que fabricara las Plantas de GNL que antes adquirían a otros proveedores. En ningún momento puso de manifiesto su vinculación con la empresa recomendada.

De este modo, Ud, y el Sr. Roman se beneficiaban como, socios de GRINGAS, SL de las ventajas de los contratos obtenidos precisamente porque, al mismo tiempo, Ud. era Director-Gerente de la empresa contratante, fijaba el precio de la compra y las condiciones de pago de NAFTRAN SAU, como compradora, y en GRINGAS, S.L. como Vendedora. El abuso de confianza y deslealtad es manifiesto.

Llegó aún más lejos, en fecha 4 de marzo de 2005, planteó al Grupo la posibilidad de adquirir través de su filial NAFTRAN SAU, la empresa GRINGAS, SL. Dicha propuesta viniendo de Vd., en quien los administradores y accionistas tenían depositada plena confianza, fue bien acogida y valorada como una iniciativa de su Director-Gerente para ampliar el volumen de negocio del Grupo y las sinergias que ello conllevaría.

Tras convencer al Grupo de la Conveniencia de llevar a cabo la compraventa de la mercantil GRINGAS, S.L, y haber liderado las negociaciones con el supuesto vendedor (Ud. mismo), aparentando defender los intereses del Grupo, en fecha 16 de marzo de 2006, en nombre de la mercantil NAFTRÁN S.A.U. comunicó a CRINGAS, S.L. su oferta vinculante por la compra del 90% de su capital, social por el Importe de 3.600.000,-€. De este 90%. se adjudicaban las participaciones de la siguiente forma: 85% para NAFTRAN, S.A.U. y el 5% restante para Vd, ya que convenció al Grupo, haciéndose valer de la confianza de la que gozaba, de que era merecedor de este 5% como premio por su intervención directa en la operación.

No se debe olvidar que para el pago de ese 5%, el Grupo abonó 80.000.-€, como regalo o prima de éxito por la operación, pagando usted los restantes 120.000 € cuyos fondos previamente había recibido como reparto de dividendos de la propia GRINGAS, SL.

En esta misma fecha 16 de marzo de 2006 orquestó una nueva maniobra societaria en el seno de la mercantil GRINGAS, S.L. La COMPAÑÍA DE TRANSACCIONES Y ADJUDICACIONES INMOBILIARIAS, SL, que en fecha 29 de diciembre de 2005, había adquirido el 90% de GRINGAS, y D. Victoriano , transmitieron a una nueva sociedad mercantil en escena, NEBETEL, SL, el 50% del capital social por importe de su valor nominal. Tras 1a anterior operación societaria, la composición social de GRINGAS, S.L quedó conformada de la siguiente forma: NEBETEL, S.L. con un 90% de participaciones, y la mercantil COMPAÑÍA DE TRANSACCIONES Y ADJUDICACIONES INMOBILIARIAS, con un 10% de participación.

En fecha 21 de Marzo de 2006, a fin de garantizarse el cobro de la venta de las participaciones de CRINGAS, S.L., su socio el Sr. Roman suscribió un contrato de opción de compara de las participaciones sociales que NEBETEL, S.L., tenía en CRINGAS, S.L.

Finalmente, la compra se materializó en fecha 4 de mayo de 2006, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Molina del Segura, Don Santiago Ruiz Rodríguez, bajo el número de protocolo 1416. Por virtud del mismo NAFTRAN, SAU. Adquirió el 85% y Ud. el 5% del capital social de GRINGAS. S.L. Tampoco en dicho momento reconoció Ud. su vinculación societaria con GRINGAS. S.L., pesé a que en la escritura de compraventa Ud. y otro apoderado del Grupo Intervinieron como sus representantes y parte compradora.

Por último, en fecha 21 de marzo de 2007, se formaliza un documento entre NEBETEL v el Sr. Roman en el que éste reconoce haber cobrado hasta ésa fecha la cantidad de 1.732.000 euros, restando por abonarle un saldo pendiente a su favor de 464.770 euros, que han venido percibiendo en sucesivos, plazos hasta el pasado 30 de mayo de 2.011.

En ningún momento el Grupo pudo sospechar que Ud. y él Sr. Roman se encontraban detrás de todo este entramado y muy especialmente de la venta de GRINGAS, S.L. a Naftran SAU. No ya solo por la apariencia jurídica de la situación societaria, sino por la confianza que el Grupo le tenía depositada no pudo pensar jamás que justamente su Director Gerente, y promotor de la adquisición de GRINGAS, S.L era al mismo tiempo un socio oculto de dicha Sociedad junto con el Sr. Roman .

Los hechos que se acaban de relatar constituyen, como se dijo al principio, un ejemplo claro de abuso de confianza, deslealtad y mala fe. Prevaliéndose de su posición y de la confianza depositada por los administradores y accionistas del Grupo, orquestó, dirigió y planificó hasta su conclusión lamenta de CRINGAS, S.L., con la única intención y ánimo de lucrarse personalmente, junto con su socio en más de 2.186.666 euros. Y ello, a costa y en perjuicio de los intereses del Grupo cuya gestión tenía, encomendada contractualmente. Y, todo ello, con un evidente perjuicio económico para el Grupo, que tuvo que financiar, como Vd. bien sabe, la operación acudiendo a las entidades bancarias quienes concedieron un préstamo hipotecarlo sobre todos sus activos inmobiliarios.

Junto con este motivo principal de despido, la decisión extintiva que la presente carta de despido se le comunica, también se funda en otros incumplimiento contractuales igualmente graves y culpables que le son imputables, todos ellos reveladores de su continuada trasgresión de la buena contractual ( Art. 54.2 d ) ET ).

1) Con ocultación, sin consentimiento, ni autorización del Consejo de Administración del Grupo, desde el ejercicio social de 2007, viene asignándose cantidades económicas en su retribución qué exceden en un 43,85% al sueldo pactado.

2) Según informe del Auditor de Cuentes de la Sociedad, de fecha 29 de Junio de los corrientes, durante el periodo Junio de 2010 a Junio de 2011 se han detectado una serie de facturas que no cumplen en absoluto las normas, contables y fiscales como gastos deducible en la Sociedad, autorizadas tanto por Vd como por el Sr. Roman , pagadas por caja y con el recibí firmado siempre del mismo proveedor (D. Rogelio ), por servicios que realmente no se han prestado para ninguna sociedad del Grupo, por impone de 65.410 euros.

3) En ese mismo periodo, según en el referido Informe mencionado en el párrafo anterior, existen cargos mediante tarjeta Business-oro usada por Vd, en la cuenta abierta en Bankinter con titularidad de NAFTRAN, SAU, de extracción directa en cajeros que ascienden a un total de 1.700.-€, sin justificar con la contrapartida de nota de gastos.

En conclusión, los hechos relatados justifican su despido disciplinarlo al amparo del art. 64.2 d) Estatuto de los Trabajadores por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Le comunicamos que con esta fecha tiene a su disposición la liquidación correspondiente a la parte proporcional del salarlo del mes de Julio y demás emolumentos periódicos de vencimiento superior al mes devengados hasta la fecha.

Con el ruego de que se sirva firmar el duplicado de la presente a efectos recibí, reciba un saludo.'

CUARTO.- CONVERSACIONES Y ACTUACIONES DENTRO DEL GRUPO DE EMPRESAS PREVIAS AL DESPIDO. INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PATRIMONIO DEL ACTOR.

El Director Financiero Sr. Ernesto , actual Director Gerente en funciones del Grupo, siempre desconfió y tuvo reticencias sobre la operación de compra de CRINGAS, S.L. por la otra empresa del grupo NAFTRAN, S.A.U. por parecerle excesivo el precio fijado para la operación, recelo que manifestaba ante el Sr. Victoriano .

Mantuvo una conversación con el gerente de CRINGAS, S.L., Sr. Victoriano sobre el mes de marzo de 2011, mientras se encontraban tomando café, y a raíz de un comentario que el Sr. Ernesto le hace al Sr. Victoriano , sobre el buen negocio que había hecho con la venta de CRINGAS, S.L., éste le comenta que no era él el único socio, que había otro socio que era el Sr. Roman y que constaba todo en documentos públicos, y ante la solicitud de más información, el Sr. Victoriano le comenta que el Sr. Roman le decía que el Sr. Camilo era su socio. El Sr. Ernesto decide poner el hecho en conocimiento del letrado Sr. Rubén , Asesor jurídico del Grupo y con poderes del Grupo de empresas, y que asistía a las reuniones del Consejo de Administración cuando era requerido para ello por tratarse asuntos importantes o de especial interés para las empresas, y se ponen en marcha una serie de actuaciones recabando del Sr. Victoriano la exhibición de toda la documentación que obrara en su poder.

Más tarde, aprovechando que el Sr. Ernesto va a Alcázar de San Juan en el mes de mayo a efectuar uno de los pagos de la compra (6-5-11), el Sr. Victoriano le exhibe y entrega documentación (escrituras y otros documentos sobre la composición de CRINGAS, S.L. desde su constitución como INCRYGÁS, S.L.), y se decide pasar el asunto también a un despacho de abogados de Madrid además de al Asesor del Grupo Sr. Rubén , iniciándose actuaciones conjuntas, y entre otras, la investigación del patrimonio del actor, solicitando la empresa CSP CONSULTORES Y ASESORES FISCALES Y JURÍDICOS notas simples a los Registros de la Propiedad de Murcia, La Unión, Molina de Segura, constando que son expedidas en fecha 8- 6-11.

A raíz de las investigaciones llevadas a cabo, tras oír al Sr. Victoriano , y examinar toda la documentación pública y privada que éste exhibe al Sr. Ernesto , al letrado Sr. Vizcaíno y a algunos miembros del Consejo de Administración de la empresa, el Grupo de empresas, del que formaba parte el propio Sr. Victoriano como socio partícipe de CRINGAS, S.L., decide despedir al actor en reunión del Consejo de Administración celebrada el mismo día 8-7-11, en la que se acordó además del despido del actor y la revocación de sus poderes, el despido del Sr. Roman Jefe de Tráfico, y la negociación con ambos para conseguir su baja voluntaria, así como la interposición de querella frente a ambos para el caso de no acceder a la baja voluntaria.

No se procedió a la apertura de expediente disciplinario previo, ni consta que se preguntase al Sr. Camilo o se le pidiese una explicación previamente por los hechos objeto de imputación contenidos en la carta, y se decide interponer querella contra el actor que aparece firmada el 11-7-11 y presentada en fecha 13-7-11, por delito de estafa.

El Sr. Roman causó baja voluntaria en la empresa por escrito firmado el mismo día 8-7-11.

Consta firmado por el Sr. Roman y el presidente del Consejo de Administración, documento de renuncia al ejercicio de acciones judiciales por parte de las empresas del grupo FRANCISCO GEA PERONA, S.A. y NAFTRAN, S.A.U., en relación a la compra de CRINGAS, S.L., condicionando dicha renuncia a que por el mismo no se iniciase ningún tipo de acción judicial contra las empresas del grupo ni sus consejeros.

Tras lo cual, con posterioridad también se ha presentado querella contra el mismo en el SCG el 14-11-11, a nombre de una accionista de la empresa FRANCISCO GEA PERONA, S.A, personándose como acusación particular en calidad de querellante en Diligencias previas 4635/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción 8 de Murcia contra el actor, solicitando ampliación de la imputación al Sr. Roman , para que en lugar de cómo testigo fuera citado como imputado. Esta querella va firmada por el mismo letrado que asistió a las empresas en el acto del juicio.

Las relaciones entre el Sr. Ernesto y el Sr. Camilo eran distanciadas, tras discrepancias surgidas de su participación en común en tiempo pasado en una sociedad inmobiliaria.

QUINTO.- RESTANTES HECHOS ACREDITADOS EN RELACIÓN A LOS QUE CONSTAN CONSIGNADOS Y SON IMPUTADOS EN LA CARTA DE DESPIDO.

A).- CONSTITUCIÓN DE LA EMPRESA INCRYGÁS, S.L.

En fecha 10 octubre de 2003 y en Campo de Criptana (Ciudad Real), ante Notario perteneciente al Colegio Notarial de Albacete, se otorgó Escritura pública de constitución de la sociedad INCRYGAS, S.L, (cuya denominación cambió posteriormente a GRINGAS, S.L.), interviniendo en dicha escritura D. Victoriano , en su propio nombre y derecho y en nombra y representación, en calidad de administrador único de INGENIERÍA DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, S.L. siendo los socios fundadores de la sociedad GRINGAS, S.L. el Sr. Victoriano que adquirió 200 participaciones sociales, y la citada sociedad INGENIERÍA DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, S.L. que adquiría 400 participaciones sociales, del total capital social 600 participaciones con un valor nominal de 10 € cada una de ellas.

Se nombró en dicha escritura como administrador único de INCRIGÁS, S.L. a D. Victoriano .

Entre las múltiples actividades que constituían su objeto social, estaban relacionadas con el Gas Natural Licuado (GNL), con plantas satélites y con gas de cualquier tipo las descritas a continuación en sus Estatutos sociales: '1). Arrendamiento y venta de maquinaria e instalaciones para almacenamiento y regasificación mediante de las plantas satélite, 2). Fabricación, instalación, montaje, reparación, mantenimiento y revisión de aparatos e instalaciones a presión, en especial instalaciones de almacenamiento y regasificación de Gas Natural Licuado (GNL), en depósitos criogénicos a presión, 3). Compraventa, instalación, montaje, revisión, reparación, y mantenimiento de cualquier clase de aparatos, instalaciones, maquinaria, utensilios y accesorios de cualquier tipo de gas, así como climatización, calefacción, A.C.S., fontanería y agua, 6). La administración u gestión integrada de compraventa, transporte y distribución de cualquier gas canalizado, envasado o a granel'.

B)-. TRANSMISIONES SUCESIVAS DE PARTICIPACIONES DE INCRYGAS, S.L. (DESPUÉS CRINGAS, S.L.) A OTRAS PERSONAS Y SOCIEDADES.

-. El mismo día en que se constituyo la sociedad INCRYGAS, S.L, ante el mismo Notario, de la misma ciudad y en protocolo posterior, la sociedad fundadora INGIENERÍA DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, S.L., procedió a la venta de su porcentaje de participación constituido por 400 participaciones sociales por su precio de adquisición (4000 €) a D. Roman empleado de NAFTRAN, SAU, desde al menos el año 1.998, con funciones de Jefe de Tráfico de GNL, y subordinado del Sr. Camilo , interviniendo a nombre de la sociedad vendedora también el Sr. Victoriano .

-. El día 28 de Septiembre de 2004 en Alcázar de San Juan, ante Notario perteneciente al Colegio Notarial de Albacete, el entonces administrador único de la sociedad INCRYGAS, S.L. D. Victoriano , en nombre y representación de la misma, otorgó Escritura pública de apoderamiento a favor de D. Roman , poderes que incluían aquellos casos en que pudiese concurrir la figura de autocontratación, o mediase conflicto de intereses, no constando dicha escritura de apoderamiento presentada para inscripción ante el Registro Mercantil.

-. El día 29-12-05 se vuelve a otorgar Escritura pública en Alcázar de San Juan, ante Notario perteneciente al Colegio Notarial de Albacete, por la que D. Roman vende a la sociedad fundadora INGIENERÍA DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, S.L., las 400 participaciones sociales anteriormente adquirida de la ya denominada CRINGAS, S.L., por su precio de adquisición (4000 €) que vuelven así a su anterior socio fundador. En dicha escritura intervino como administrador único de INGIENERÍA DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, S.L. el Sr. Victoriano , a nombre de dicha sociedad.

-. Ese mismo día se procedió a otorgar otra Escritura pública de venta de participaciones de la ya denominada en esa fecha CRINGAS, S.L. ante la misma Notaria de la misma ciudad y en protocolo posterior, a la sociedad COMPAÑÍA DE TRANSACCIONES Y ADJUDICACIONES INMOBILIARIAS, S.L. Al otorgamiento comparecieron el Sr. Victoriano que actuó en su propio nombre y como administrador único de INGIENERÍA DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, S.L., y D. Dionisio como apoderado de la sociedad compradora, a la que el Sr. Victoriano transmitió 138 participaciones (precio 1380 €) de las 200 adquiridas en su propio nombre con carácter privativo al fundar INCRYGAS, S.L., y las 400 participaciones (precio 4000 €) adquiridas en nombre de INGIENERÍA DE SUPERVISIÓN Y CONTROL, S.L. (que posteriormente se habían vendido al S. Roman y se habían vuelto a comprar al mismo)

-. En la misma fecha de otorgamiento de las dos escrituras anteriormente mencionadas, esto es el mismo 29-12-05 se suscribió un contrato privado de opción de compra en Alcázar de San Juan sobre las 538 participaciones sociales de CRINGAS, S.L. adquiridas por COMPAÑÍA DE TRANSACCIONES Y ADJUDICACIONES INMOBILIARIAS, S.L., entre el Sr. Victoriano , el Sr. S. Roman , y el Sr. Dionisio que actuó en dicho contrato de opción de compra en nombre y representación de la citada sociedad.

El plazo para el ejercicio de la opción era de 24 meses, y se otorgaba a favor de D. Victoriano para adquirir las 138 participaciones transmitidas a título personal a la citada sociedad, y a favor de D. Roman para adquirir las 400 participaciones de CRINGAS, S.L. adquiridas título personal y después vendidas a la citada sociedad otorgante de la opción. El precio fijado era de 10 € por cada participación.

-. En fecha 16-3-06 se otorgó escritura pública en Consuegra ante Notario de Madrid, por la cual COMPAÑÍA DE TRANSACCIONES Y ADJUDICACIONES INMOBILIARIAS, S.L., representada en dicho acto por el Sr. Dionisio y D. Victoriano , transmitieron a otra sociedad mercantil, NEBETEL, S.L. (constituida el 29-1-04), respectivamente 508 y 62 participaciones de las que integraban el capital social de CRINGAS, S.L. por su valor nominal de 10 €, por importe respectivo de 5.080 € y 620 €. En la citada escritura intervino como administrador único de NEBETEL, S.L. D. Victorio .

C)-. RELACIONES ENTRE CRINGAS, S.L. Y NAFTRAN, SAU, PREVIAS A LA ADQUISISIÓN POR ESTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES DE CRINGAS, S.L.

Con anterioridad a ser adquirida CRINGAS, S.L. por NAFTRAN, S.A. mantuvo relaciones comerciales con esta última desde el año 2003 (al menos desde 28-10-03) hasta fechas inmediatas anteriores a su adquisición, constando facturas derivadas de esas operaciones comerciales, siendo las últimas de 30-4-06.

INCRYGAS, S.L, cambió su denominación social por la de CRINGAS, S.L., por escritura otorgada en Padro Muñoz el 10-5-05 con efectos desde al menos junio del año 2005, apareciendo con el nombre de CRINGAS, S.L., en la facturación emitida al cliente NAFTRAN, S.A. a partir de la citada fecha (6-6-05), ya que las anteriores facturas emitidas entre octubre de 2003 y mayo de 2005 lo fueron a nombre de INCRYGAS, S.L.

NAFTRAN, S.A. también mantuvo también relaciones comerciales con la empresa BHISA, S.A. al menos en los años 2003 y 2004, en los que constan contabilizadas por NAFTRAN, S.A. facturas emitidas por BHISA, S.A., si bien el contacto entre el Sr. Victoriano y el Sr. Roman comenzó a través de la empresa BHISA, S.A. sobre los años 2001-2002.

Esta última empresa prestaba a NAFTRAN, S.A. servicios similares a los que fueron contratados a través de CRINGAS, S.L., y por un coste similar e incluso superior.

D)-. ACTUACIONES PREVIAS A LA ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES DE CRINGAS, S.L. POR NAFTRAN, S.A.U.

-. En Acta de reunión del Consejo de Administración de 4-3-05, a la que consta haber asistido, además de los miembros del Consejo de Administración, el Sr. Camilo , como Director general y el Sr. Ernesto como Director financiero, consta consignado como incluido entre temas a tratar dentro del punto II 'INFORMES DE GERENCIA', y en epígrafe VARIOS, dentro del apartado g) Crecimiento. Posibles inversiones, entre otras 4 opciones, 'Compra otras empresas', si bien ningún tema se plantea de forma específica y concreta sobre la compra de CRINGAS, S.L., ni consta propuesta alguna específica sobre este asunto, ni adopción de acuerdo alguno al respecto.

-. En fecha 8-2-06, se le presenta al Sr. Camilo por la empresa TURANGALIA, S.L. denominada 'EXCEL CONSULTORES', a través de su socio director. D. Manuel , una Propuesta de asistencia para gestionar en nombre del Grupo Gea Perona, la compra de la empresa CRINGAS, S.L. en la que se contenía el precio por llevar a cabo una labor de estudio, valoración, redacción de informes de compra y negociación con la empresa objeto de estudio, en calidad de experto Independiente.

-. En el mismo mes se elaboran por la citada empresa dos informes detallados, uno denominado 'Valoración de CRINGAS, S.L.', en dónde se procedía a la valoración de bienes y negocios de esta empresa a adquirir, y otro denominado 'CUADER NODE COMPRA CRINGAS, S.L.', dónde entre otras cuestiones relativas a su situación económica financiera, actividad productiva, clientes, contrataciones del año 2006 etc., se hacía constar historial de la compañía, y en el apartado de Régimen Jurídico, su composición haciendo constar quienes eran los socios y en qué porcentaje de participación social, y los datos de inscripción en el Registro Mercantil.

-. En reunión del Consejo de Administración de NAFTRAN, S.A.U. de 24-2-06 se trató como punto VI del orden del día el tema de la 'ADQUISICIÓN DEL 85% DEL CAPITAL SOCIAL DE CRINGAS, S.L.', a la que asistieron, además de los miembros del Consejo de Administración, el Sr. Camilo como Director general y el Sr. Ernesto como Director financiero, y el abogado D. Rubén , apoderado de las tres empresas, en su calidad de Asesor Jurídico.

Al tratar este punto del orden del día se informó por el Presidente en funciones, D. Augusto , del estado de las negociaciones con los propietarios de la compañía CRINGAS, S.L., para la adquisición del 85% de su capital social en los términos acordados en el anterior Consejo, y se hizo saber por el Presidente que el precio de la operación, en caso de ser acordada, se había cerrado en 3.480.000 €, que exigía la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria a suscribir con BANKINTER y BANESTO, a otorgar por NAFTRAN, S.A.U., garantizando con bienes inmuebles de FRANCISCO GEA PERONA, S.A. como garante y avalista. Continuó exponiendo el presidente que antes de llegar a la adopción de ninguna decisión al respecto, consideraba necesario que por la sociedad independiente que se había contratado para esta operación, 'EXCEL CONSULTORES', se presentasen los informes que ya obraban en poder de todos los Consejeros, sobre Valoración de la compañía y Cuaderno de Compras, requiriendo la presencia de su director. D. Manuel , para que expusiera y explicara los informes, quien tras la proyección de datos para el cálculo de la operación y fijación del precio de la compañía en 5.537.988,04 €, respondió a todas las preguntas que le fueron formuladas por los distintos Consejeros.

Seguidamente, el presidente dio la palabra al Asesor Jurídico, apoderado de las empresas, Sr. Rubén , para que informara sobre la estructura jurídica de la operación, y tras emitir su opinión y un largo debate en el que también participaron el actor y el director financiero, se sometió a votación este punto del orden de día adoptándose los siguientes acuerdos:

a) Por unanimidad la adquisición del 85% de la sociedad mercantil CRINGAS, S.L.

b) Por unanimidad, la delegación de facultades a favor del Presidente del Consejo de Administración, D. Augusto , para concertar los préstamos hipotecarios necesarios para llevar a cabo la operación, suscribiendo sin limitación alguna cuantos documentos fueran precisos, y se le facultó igualmente que en nombre de NAFTRAN, S.A.U, procediera a otorgar sin limitación alguna, escritura pública de compraventa del 85% de la sociedad mercantil CRINGAS, S.L. y demás instrumentos públicos necesarios.

c) Por unanimidad, autorizar al Director General, D. Camilo , para la adquisición de otro 5% del capital social de CRINGAS, S.L.

Por mayoría de 5 votos a favor y 2 en contra, se acordó fijar el precio de compraventa de participaciones de CRINGAS, S.L. en 3.480.0000 €, manifestando los Consejeros que votaron en contra, que su disconformidad estribaba en el incremento del valor de compra en 80.000 € para compensar el precio de compra de las participaciones sociales a adquirir por D. Camilo .

En la citada reunión y en los puntos X, XI, XII, y XIII del orden del día, se trató el tema de formalización y constitución de Préstamo hipotecario con BANKINTER Y BANESTO y el otorgamiento de poderes mancomunados a tal fin a favor del Sr. Camilo , como Director general y el Sr. Ernesto como Director financiero, para otorgar escritura de préstamo hipotecario para efectividad de acuerdos adoptados.

-. En fecha 16 de marzo de 2006, el actor comunicó a CRINGAS, S.L. en nombre de la mercantil NAFTRÁN S.A.U. oferta no vinculante para la compra del 90% de su capital social.

E)-. COMPRA DE CRINGAS, S.L. POR NAFTRAN, S.AU. CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS POR LA VENDEDORA NEBETEL, S.L. RETENCIÓN DE PARTE DEL PRECIO Y CALENDARIO DE PAGOS.

-.En fecha 4-5-06 se otorgó escritura pública ante el Notario de Molina del Segura, D. Santiago Ruiz Rodríguez, por la que NAFTRAN, SAU. adquirió el 85% (510 participaciones) y el actor el 5% (30 participaciones) del capital social de GRINGAS. S.L., interviniendo en dicha escritura de compraventa como compradores, el Sr. Camilo , que actuaba en su propio nombre y derecho y además junto con el Director financiero Sr. Ernesto , como apoderados en nombre y representación de NAFTRAN, SAU, y como vendedores, el Sr. Victoriano en su propio nombre y derecho, y NEBETEL, S.L. representada en por D. Victorio , en su calidad de administrador único. El precio de la venta del total de participaciones sociales adquiridas por los compradores eran fue de 3.600.000 €, que se abonarían de la siguiente forma:

a). 3.452.000 € mediante la entrega de dos cheques bancarios emitidos por BANESTO y BANKINTER, S.A., acusando recibo de la entrega en el mismo acto de la escritura. De esos dos cheques, uno de ellos por importe de 120.000 € de BANKINTER, S.A. fue abonado personalmente por el actor con fondos propios en pago del 5% de capital adquirido (participaciones de la 1 a la 30), ya que los restantes 80.000 €, corrían a cargo de la empresa adquirente conforme a lo acordado en Acta de reunión del Consejo de Administración de 24-2-06, y en concepto de regalo o prima de éxito por la operación. El otro cheque de BANESTO por importe de 3.332.000 € fue abonado por la empresa

b). 148.000 € serían retenidos por la parte compradores para constituir depósito de garantía referido en la estipulación 3 de la escritura.

En la misma escritura se hacían constar una serie de actuaciones simultáneas que en síntesis fueron:

I).- Entrega de certificación de la vendedora a los compradores sobre cumplimiento de requisitos exigidos en los estatutos sociales para la transmisión de participaciones.

II).- Puesta a disposición de los compradores por la vendedora y su administrador único Sr. Victoriano hasta 3-5-06, de todos los libros, archivos y registros de la sociedad, en particular el Libro de Actas y el libro de Registro de Socios, haciendo constar respecto de este último que el administrador de la sociedad había hecho constar e inscrito la transmisión de participaciones y consecuente titularidad de los compradores de las mismas.

III).- la sustitución del órgano de gobierno de CRINGAS, S.L. pasando de administrador único a Consejo de Administración, integrado por 7 miembros (los mismos integrantes del Consejo de Administración de NAFTRAN, SAU en esa fecha), en virtud de acuerdo adoptado por la vendedora (NEBETEL, S.L.) y COMPAÑÍA DE TRANSACCIONES Y ADJUDICACIONES INMOBILIARIAS, S.L. como únicos socios Junta Universal de 3-5-06.

IV).- Entrega de cuentas anuales de CRINGAS, S.L., del ejercicio cerrado a 31-12-05, aprobadas en Junta General de 3-5-06.

V).- Celebración en el mismo acto, de contrato laboral regulado en la cláusula 4ª entre D. Victoriano y los apoderados de NAFTRAN, SAU, que actuaron a nombre de ésta en la escritura de compraventa.

En el Exponendo V de la escritura se hacía constar que tras la oferta no vinculante efectuada por los compradores y antes de la operación de venta, se había procedido por parte de COMPAÑÍA DE TRANSACCIONES Y ADJUDICACIONES INMOBILIARIAS, S.L. y D. Victoriano , con consentimiento de los compradores a la transmisión en su conjunto de 540 participaciones de las que integraban el capital social de CRINGAS, a favor de la vendedora, NEBETEL, S.L., declarando D. Victoriano en el Exponendo VI que dicha transmisión se había llevado a cabo en su propio interés, sin que supusiera modificación alguna de las bases esenciales y compromisos obligacionales asumidos.

-. En la misma fecha de la compraventa citada anteriormente, 4-5-06, y por escritura pública, la parte vendedora NEBETEL, S.L. a través de D. Victorio , otorgó garantía pignoraticia sobre el 5% del total de participaciones sociales de CRINGAS, S.A. en poder de la vendedora, y constituyó Depósito de garantía a favor de NAFTRAN, S.A.U. por importe de 148.000 € retenidos del total precio de compra por NAFTRAN, S.A.U., estableciéndose la forma y plazos de liberación del mismo (5 plazos iguales por importe del 20% de la cantidad retenida, de 29.600 € cada uno a abonar en 5 años a contar desde el transcurso del primer año), compareciendo el Sr. Camilo y el S. Ernesto con el mimo carácter y representación que en la escritura de compraventa.

De estos plazos se efectuaron los siguientes pagos en cumplimiento de lo consignado en la escritura sobre constitución de Garantía:

1º).- 29.600 € por transferencia bancaria efectuada el 21-5-07 conforme a lo indicado por el Sr. Camilo , de acuerdo con lo consignado en la misma escritura sobre constitución de Garantía, y con el visado del contable Sr. Jose María , y el visto bueno del Sr. Ernesto , Director financiero.

2º).- 29.600 € mediante pagaré nominativo a favor de NEBETEL, S.L., suscrito por 2 apoderados de NAFTRAN, S.A.U. siendo una de las firmas del Director gerente Sr. Camilo y constando otra firma correspondiente al Director financiero Sr. Ernesto , hecho efectivo en la fecha de su vencimiento, 22-5-08.

3º).- Los pagos siguientes pendientes, se hicieron en efectivo a partir del año 2009, constando firmados tres recibos a nombre de NEBETEL, S.L., y emitidos en Alcázar de San Juan, uno con fecha 5-5-09, otro con fecha 11-5-10, y el tercero con fecha 6-5-11, por importe de 29.600 €, cada uno de ello no constando quien firma el recibí, si bien en el último consta escrito a máquina el nombre de D. Estanislao , y encargándose de hacer esos tres pagos en efectivo, el Sr. Roman , el Sr. Victoriano y el Sr. Ernesto , de cada uno de ellos, respectivamente, para lo cual se desplazaron a dicha localidad..

El Director Financiero daba el visto bueno y conformidad a todas las operaciones contables de la empresa, incluidos los pagos en efectivo o mediante transferencia o por cualquier otro medio de pago derivados de la cantidad retenida en concepto de garantía por contingencias derivadas de la citada compraventa.

-. En reunión del Consejo de Administración de NAFTRAN, S.L. celebrada en fecha 12-5-06 se presentó copia de la escritura de compraventa celebrada el 4-5-06, y en el apartado de Ruegos y preguntas, el Sr. Camilo propuso al Consejo la posibilidad de asistencia a la próxima Junta General por parte de EXCEL CONSULTORES, a fin de hacer exposición de los cuadernillos de compra por parte de NAFTRAN, S.L. de la compañía CRINGAS, S.L., y tras amplio debate se decidió que no era necesaria dicha asistencia a la Junta.

Tras la compra de CRINGAS, S.L. en el año 2011 los beneficios que la empresa CRINGAS, S.A., reportó al Grupo ascendieron aproximadamente entre un 45% y un 48% del total de beneficios del Grupo.

F)-. REINTEGROS EN CAJERO POR IMPORTE DE 1.700 € CON TARJETA BUSINES-ORO.

El actor disponía de una tarjeta Business-oro en la cuenta abierta en Bankinter con titularidad de NAFTRAN, SAU, que solía utilizar para cargar gastos derivados del ejercicio de sus funciones en las empresas. Habitualmente utilizaba la tarjeta para salir de viaje, lo que ocurría con frecuencia, y pagaba a través de tarjeta en aquellos casos en que se permitía el pago por tal medio, y en ocasiones realizaba extracciones en efectivo directamente de cajero, si había de disponer de dinero, para gastos personales que no permitían abono por tal medio de pago. En estos casos que eran excepcionales, solía avisar al contable de la empresa, quien o bien le entregaba el dinero para contabilizar como gasto, antes de que se produjese el gasto, o bien se le cargaba la cantidad de que dispusiera con la tarjeta en la cuenta, y posteriormente aportaba los justificantes. La entrega de justificantes no se hacía siempre de forma inmediata, ni en todos los casos, y el contable de la empresa D. Jose María no le recordaba la necesidad de aportación de dichos justificantes, siendo entregados por el actor a veces varios días después cuando lo recordaba.

En los días 22, 25, 26 y 29 de abril de 2011, constan realizadas mediante tarjeta Business-oro con cargo a la cuenta abierta en Bankinter con titularidad de NAFTRAN, SAU, extracciones directas en cajeros que ascienden a un total de 1.700 €, y en concreto por los siguientes importes:

El día 22-4-2011: 600 €

El día 25-4-2011: 300 €

El día 26-4-2011: 300 €

El día 29-4-2011: 500 €

Estos cargos se contabilizaron como gastos por el contable en fecha 5-5-11, sin que consten aportados justificantes o nota de la contrapartida de gastos, y sin que conste que se haya requerido al actor para su aportación, a pesar de que así lo tendría que haber hecho el contable de la empresa.

SEXTO.- CONVENIO COLECTIVO DE APLICACIÓN A LAS RELACIONES LABORALES EN LA EMPRESA

A la relación laboral entre las partes le resulta de aplicación el XV Convenio Colectivo General de la industria química, que regula en su CAPÍTULO VIII todo lo relativo al RÉGIMEN DISCIPLINARIO, en los Arts 57 a 65 .

SÉPTIMO.- CONCILIACIÓN PREVIA.

En fecha 16-8-11 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C., instado en virtud de Papeleta presentada el 27- 7-11, con el resultado de celebrado SIN AVENENCIA'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Camilo frente a las empresas NAFTRAN S.A.U., FRANCISCO GEA PERONA S.A., y CRINGAS, S.L.,, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de parte actora producido el 8-7-11, con efectos de la misma fecha, condenando solidariamente a las demandadas a que a su elección, que deberán ejercitar ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, opten por la readmisión del trabajador o la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en la empresa, con abono de indemnización legal por importe de 485.302 € más una indemnización adicional pactada de 328.423 € entendiéndose de no ejercitar la opción en el plazo indicado, que optan por la readmisión, y en ambos casos con abono de los salarios de tramitación, a razón del salario declarado probado, de 534,32 €, desde el día siguiente al despido, hasta la notificación de la presente resolución, y en su caso los que se sigan devengando desde la fecha de notificación'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Antonio Checa de Andrés, en representación de las empresas demandas 'Francisco Gea Perona S.A.', 'Naftran S.A.U.', 'Gringas S.L.', con impugnación del Letrado don Francisco Javier Rojas Aragón, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, don Camilo , presentó demanda, solicitando: 'Que, teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo y, en su mérito, tenga por presentada DEMANDA POR DESPIDO IMPROCEDENTE, contra las mercantiles NAFTRAN, S.A.U., FRANCISCO GEA PERONA, S.A. y CRINGAS S.L., así como frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en virtud de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle, citando a las partes a los actos de conciliación y, en su caso, Juicio Oral y, tras los trámites preceptivos y el recibimiento del procedimiento a prueba, declare la improcedencia del despido efectuado, y condene de manera solidaria a las mercantiles codemandadas, a su elección, a abonar la indemnización correspondiente, consistente en la suma de la indemnización legalmente establecida más la fijada mediante acuerdo de las partes, o a readmitir al trabajador en su puesto en idénticas condiciones que las que tenía con carácter previo al despido, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación'.

La sentencia recurrida estimó la demanda, conforme consta en ella.

Francisco Gea Perona, Naftran SAU y Cringas SL, disconformes, instrumentaron recurso de suplicación y solicitan: 'Tenga por presentado este escrito, lo admita, con el por formalizado en tiempo y forma Recurso de Suplicación contra Sentencia núm. 59/2012, de fecha 10 de febrero de 2012, del Juzgado de lo Social núm. 3 de Murcia , recaída al proceso 678/2011 y en su día, con estimación del presente Recurso, dicte nueva sentencia en la que: 1°) se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del momento de la proposición y práctica de la prueba, o para mayor garantía del procedimiento, desde el momento de la ratificación de la demanda por las razones de oralidad e inmediatez que identifican al procedimiento laboral, y ello por infracción de normas esenciales del procedimiento que se señalan en el Motivo Primero del Recurso.- 2°) De forma alternativa, de no estimarse la anterior petición, se solicita que se estime la supresión del Hecho Probado Sexto de la sentencia recurrida y la adición de los dos nuevos hechos probados que se proponen en los Motivos Tercero y Cuarto y seguidamente se dicte una sentencia en la que, tras declarar la inexistencia de prescripción de las faltas muy graves cometidas por D. Camilo , se declare procedente el despido disciplinario que le fue notificado y absolviendo a todas las empresas a las que represento de las consecuencias de la demanda planteada de contrario'.

El actor impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Inicialmente, se instrumenta un motivo de recurso AL AMPARO DEL APARTADO A) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL CON EL OBJETO DE REPONER LOS AUTOS AL ESTADO EN EL OUE SE ENCONTRABAN EN EL MOMENTO DE COMETERSE UNA INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO OUE HAYA PRODUCIDO INDEFENSIÓN

Se considera que en el desarrollo del juicio oral, y concretamente en la fase de práctica de la prueba, se ha producido infracción por inaplicación o aplicación incorrecta de los arts. 87 , 88 , 90 , 91 , 92 , 93 , 94 , 97 Levde la Jurisdicción Social y de los arts. 305 y 368 y siguientes Ley de Enjuiciamiento Civil .

La indefensión así producida comporta la nulidad de las actuaciones, que deben retrotraerse al momento de la práctica de la prueba para que ésta pueda desarrollarse con todas las garantías, o desde el momento de la ratificación de la demanda, para mayor congruencia con todo el procedimiento oral y el principio de inmediatez.

Ha existido ausencia objetiva de imparcialidad en la conducción del acto del juicio. Esta parte no puede sustraerse a la convicción de que para la Juzgadora lo único relevante era emplear el menor tiempo posible en el acto de un juicio extraordinariamente complejo pero respecto del que tenía una idea preconcebida.

La predeterminación del fallo es muy evidente cuando, en último término, la sentencia recurrida fundamenta su fallo, tal y como declara el Fundamento de Derecho Cuarto, in fine, en dos motivos: 'no solo por la prescripción alegada sino por defecto deforma que concurre en cuanto a la falta de incoación de expediente disciplinario, lo que lleva u la estimación de la demanda'. Sin duda, la omisión de tal requisito formal conduciría inexorablemente a la improcedencia del despido y haría inútil, ociosa e incluso odiosa la práctica de prueba sobre unos hechos que, cualquiera que fuese su resultado, no alteraría la calificación del despido: improcedente por defecto de forma.

Niega que fuera aplicable el Convenio Colectivo General de la Industria Química.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo es inviable, pues:

a) el artículo 87.2 de la LJS establece unos requisitos que no aparecen cumplidos a efectos de recurso;

b) el artículo 88 de la LJS establece una facultad, no una obligación del Juzgador/a 'a quo';

c) el artículo 90 de la LJS establece la admisibilidad de las pruebas en general, pero ello no neutraliza la obligación de hacer la protesta en forma, si se considera que ha habido una infracción procesal;

d) el artículo 91 de la LJS referente al interrogatorio de las partes, tampoco excluye la exigencia de protesta previa;

e) con referencia al resto de los artículos invocados, no se advierte que medie nulidad de actuaciones, por infracción de las mismas.

La parte recurrente viene a sugerir una ausencia de imparcialidad en la conducción del acto de juicio y que una solución fácil encontraba amparo en considerar aplicable el XV Convenio Colectivo General de la Industria Química, en defecto de expediente contradictorio previo y aduce indefensión.

Ante el alegato referente al Convenio Colectivo, la Sala advierte una circunstancia esencial y es que en la demanda no se invoca infracción convencional alguna en aras a obtener la improcedencia del despido, lo que evidentemente produjo indefensión en la parte demandada, que no podía esperar que se acogiera de oficio tal circunstancia; sin embargo, ello no supone la nulidad de actuaciones, sino que se trata de un elemento de decisión que no puede tenerse en cuenta y ello influirá en la decisión de alguno de los motivos siguientes.

La anterior conclusión no sólo viene condicionada por los términos en que se planteó la demanda, sino también porque tampoco la carta de despido se refiere a convenio colectivo alguno, pues se ampara en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que tampoco se constata relevancia en este particular.

Finalmente, aunque en este motivo de recurso se habla de que el juicio se celebró sin las garantías debidas y se intenta que se tenga por ampliada la exigencia de protesta previa por la 'actitud animosa de la Jueza', que fue contestada por la defensa de los demandados, ello no puede sustituir a la protesta formal, que debió formularse en los términos establecidos en cada caso en la Ley, que es como se manifiesta la voluntad de no haber aceptado la decisión judicial concreta. Lo anterior supone que los alegatos referentes a la predeterminación del fallo, falta de imparcialidad objetiva y del ejercicio libre y sin coacción del legítimo derecho de defensa de sus intereses no pueden viabilizar la nulidad de actuaciones por el imperativo establecido en el artículo 191.3.d) de la LJS, que exige hacer la protesta previa, sin perjuicio de que nada se tiene como puesto del Convenio Colectivo General de la Industria Química , pues nada se cuestionó sobre el expediente disciplinario previo y, en el resto, es irrelevante.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se instrumenta otro motivo de recurso AL AMPARO DEL APARTADO B) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL CON EL OBJETO DE REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS SOLICITANDO LA SUPRESIÓN HECHO PROBADO SEXTO Y ADICCIÓN DE UN TEXTO ALTERNATIVO.

Se solicita la SUPRESIÓN HECHO PROBADO SEXTO, conforme al cual 'a la relación laboral entre las partes le resulta de aplicación elXVConvenio Colectivo General de la Industria Química (...)'.

Eliminado el literal Hecho de Probanzas Sexto, esta parte propone, por lógica, la adicción de una redacción alternativa al mismo y que literalmente indique: 'A la relación laboral entre las partes le son de aplicación los propios convenios colectivos de empresa, tanto el denominado FRANCISCO GEA PERONA S.A., como NAFTRAN S.A. U, y como derecho supletorio el Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera'.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que, tratándose de derecho, ninguna referencia debe hacerse en hechos probados al convenio colectivo aplicable; máxime cuando nada se planteó en la demanda sobre el particular. En tal sentido, dicha referencia queda eliminada.

Ello se enlaza con la circunstancia de que tampoco se describe con precisión cuál sería el área concreta de operatividad de cada empresa en relación con el ámbito funcional del convenio.

FUNDAMENTO CUARTO.- AL AMPARO DEL APARTADO B) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL CON EL OBJETO DE REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS SOLICITANDO LA ADICIÓN DE UN HECHO NUEVO, Y ELLO EN BASE A LA PRUEBA PERICIAL CALIGRÁFICA PRACTICADA EN EL ACTO DEL JUICIO Y A LOS DOCUMENTOS QUE SE CITAN.

Con las mismas consideraciones hechas en la introducción al anterior motivo de recurso, se solicita la ADICIÓN DE UN HECHO NUEVO que indique: 'D. Camilo redactó de su puño y letra un documento que se refleja una distribución de cantidades económicas entre el propio D. Camilo , D. Roman , D. Victoriano , D. Dionisio D. Victorio como resultado de la venta de la empresa CINGRAS, SL a NAFTRAN, SAU'.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, el motivo no puede prosperar, pues no es posible sustituir el criterio de la Juzgadora 'a quo' por el más subjetivo de parte y, además, teniendo en cuenta lo que se dirá sobre la prescripción no se reputa relevante.

A fortiori, tampoco consta como hecho imputado concretamente en la carta de despido y, finalmente, sería la consecuencia de la obtención de un beneficio según un pacto libremente alcanzado, sin perjuicio de la posición opaca del actor.

FUNDAMENTO QUINTO.- Se articula otro motivo de recurso AL AMPARO DEL APARTADO B) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL CON EL OBJETO DE REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS SOLICITANDO LA ADICIÓN DE UN HECHO NUEVO EN BASE A LOS DOCUMENTOS QUE SE CITAN.

De acuerdo con ello, se solicita adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'En fecha 27 de mayo de 2011 se celebran sendos Consejos de Administración de las mercantiles NAFTRAN, SAU y de GEA PERONA, SA a los asiste y participa normalmente, como gerente de dichas compañías, D. Camilo . En dichos Consejos se le encarga específicamente que a sus funciones añada la vigilancia en materia de prevención de riesgos laborales. En fecha 8 de julio de 2011 se reúnen nuevamente los citados Consejos de Administración. En dichos Consejos (folios 1.032 vuelto, 1033 y 1.081 vuelto y 1.082) toma la palabra un abogado del despacho Cremades-Calvo Sotelo, D. Millán 'poniendo en conocimiento de los miembros del Consejo de Administración el Plan delictivo diseñado por Don. Camilo y D. Roman , afín de que la filiar del grupo Francisco Gea Perona, NAFTRAN, SAU comprara en el año 2006 las participaciones que actualmente le pertenecen en la mercantil GRINGAS, SL'. Acto seguido, los consejeros acuerdan por unanimidad la revocación de los poderes de D. Camilo y tanto su despido como el de D. Roman '.

El actor se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, el motivo es inviable, pues se trata de recoger unos hechos probados de corte artificial y unilateral, a manera de puesta en escena, para reconducir los términos de la prescripción a la medida de la empresa, pues no cabe descartar un plan diseñado jurídicamente, que no puede prevalecer sobre la versión de la Juzgadora 'a quo', que no se reputa errónea.

Pero es que, además, el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida ya refiere la versión que no se acredita errónea.

FUNDAMENTO SEXTO.- Se instrumenta otro motivo de recurso AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL CON EL OBJETO EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA POR INFRACCIÓN DE LAS REGLAS SOBRE DETERMINACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE A LA EMPRESA Y EXIGENCIA DE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

Como complemento de la solicitud de supresión del HECHO PROBADO SEXTO de la sentencia recurrida, se articula el presente motivo para denunciar la infracción de los arts. 3 , 83 y 85 Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 55 ET y 108.1LJS.

La sentencia recurrida infringe el ordenamiento jurídico al resolver el presente caso aplicando una norma jurídica (el XV Convenio Colectivo General de la Industria Química) que no regula las relaciones laborales en las empresas demandadas. A mayor abundamiento, debe recordarse que respecto de los convenios colectivos estatutarios rige el principio tura novit curia, principio que, como precisa STC 151/1994, de 23 mayo , debe entenderse referido a todo convenio colectivo cualquiera que sea el ámbito territorial del diario oficial de publicación (estatal, autonómico o provincial) y que impide tratar a la norma que el convenio es como si fuera un hecho a efectos de prueba (también STS 28 noviembre 2000 (RJ 2001, 1436).

El actor se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, el motivo resulta innecesario desde el momento que la Sala no puede aceptar que una ratio decidendi de la sentencia recurrida se refiera a que no se siguió expediente contradictorio exigible según el convenio colectivo, cuando nada se dijo en la demanda sobre el particular y, por tanto, no procedía entrar de oficio en tal cuestión, no sólo por incongruencia sino para evitar causar indefensión. En tales términos, todo lo referente a esta cuestión del convenio colectivo, la Sala lo tiene por no puesto, esto es, se expulsa de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTO SÉPTIMO.- Se aduce otro motivo AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL CON EL OBJETO EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES SANCIONADAS CON DESPIDO.

Mediante el presente motivo se denuncia infracción art. 60.2 Estatuto de los Trabajadores y de los criterios jurisprudenciales que lo interpretan en relación con la determinación del dies a quo de la prescripción de las faltas laborales.

El actor se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que se está en presencia de un supuesto singular en el que existe un dato muy relevante y es que los hechos de mayor gravedad de los que se imputan se habrían producido hasta 2007 y, por tanto, un elemental principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) proscribe que una falta laboral tenga tanta vitalidad que pueda subsistir indefinidamente cuando existen datos que avalan que la empresa tenía conocimiento de las faltas el día 6-5-11 y así la sentencia recurrida razona: 'Desde esa fecha, 6-5-11, que también cita la parte demandada como fecha del último pago de toda la operación, como fecha de partida, hasta la fecha del despido, habían transcurrido más de 60 días. El hecho de la supuesta ocultación del plan urdido, en el presente caso, puede servir a efectos de prescripción, para apoyar la postura de parte demandada de que desde el año 2003, que es la fecha señalada en la propia carta como fecha inicial en que se urde el plan, o desde el año 2006 en que culmina dicho plan con la compra de GRINGAS, S.L., según la carta, no pudiera computarse el plazo de prescripción, al permanecer ocultos los hechos, pero puestos en conocimiento del Director Financiero, y presumiendo de las subsiguientes actuaciones de que el Grupo de empresas, del que forma parte el propio Sr. Victoriano , ya tenía pleno conocimiento de los hechos al menos desde 6-5-11, a la vista de los encargos efectuados a los despachos de abogados, en los que supuestamente se perdió el contenido del sobre, y desde esa fecha hasta el despido transcurrieron más de 60 días.

Por lo cual, hay considerar prescritos los hechos a tenor del Art. 60 del ET , con independencia de que después de esas fechas previas de comunicación y actuaciones de investigación ya iniciadas, decidan reunirse el 13-6-11 algunos miembros del consejo con el Sr. Victoriano , el Sr. Ernesto y el asesor jurídico para hablar del tema en una comida en Ocaña.

Es evidente que en el presente caso se ha producido también respecto de estos hechos y debe operar, tanto la prescripción corta, partiendo de la fecha de conocimiento cabal de los hechos por la empresa que es el 6-5-11, en que se entrega la principal documentación en apoyo de los hechos imputados, que coincide con el último pago por cantidad retenida de la operación de GRINGAS, S.L., y que por cierto, ni ordenaba ni correspondía hacer al Sr. Camilo como se acreditó. Y también debe considerarse transcurrido como el plazo de la prescripción larga de 6 meses desde la fecha de comisión a que se refiere el art. 60.2 del ET computados desde la culminación del supuesto plan urdido que tuvo lugar en la misma fecha de la realización de la compra de GRINGAS, S.L., el 4-5-06, que es la única fecha de la que se puede partir respecto del Sr. Camilo ante la falta de prueba de otros documentos que le impliquen, y por ser la fecha de perfección de la venta que supuestamente le reportaría beneficios, sin que la retención de pagos en garantía o por contingencias, impida la prescripción, pues esos pagos se derivaban de lo estipulado y pactado en la misma escritura y no son actos que dependieran en modo alguno de la voluntad del actor, como se pretendió hacer creer por la empresa'.

Ante las circunstancias singulares del supuesto, sólo una prueba indubitada e indubitable de que la fecha del conocimiento de los hechos que posterior podría haber retrasado la fecha del 'dies a quo', pues no cabe dejar su fijación a los intereses puramente unilaterales de la empresa mediante cualquier 'puesta en escena' interesada.

Pero es que, además, en aras de la seguridad jurídica y en una consideración de lege ferenda o iure condendo, debería establecerse un plazo absoluto de prescripción, fijándolo con carácter inexorable, independientemente de cuando se hubieran conocido los hechos, aunque fuese de mayor extensión, pues no deja de ser cuestionable, desde el principio de seguridad jurídica, que se están enjuiciando hechos del periodo 2003 a 2007, en virtud de la interpretación jurisprudencial común.

A fortiori, la empresa y Grupo de empresas conocían, como mínimo, como se desprende del hecho probado cuarto, desde el 6-5- 2011 la base de las imputaciones fundamentales que, de probarse, podrían haber viabilizado la procedencia del despido.

Ello evidencia que el posible reproche jurídico, de alcance disciplinario, encontraba su fundamento en la imputación de que mediaba un interés oculto de ánimo de lucro, en virtud de la naturaleza de las cosas, dato relevante que, a tenor de la carta de despido, sería desconocido por la recurrente, incompatible con la relación laboral que mantenía con la parte empresarial, al colisionar su interés personal con el de esta.

Es por ello que, frente a lo prolijo de la carta de despido, la empresa pudo reaccionar despidiendo al actor, como mínimo, desde el 6-5-2011 y, como no lo hizo, se debe apreciar prescripción, ya que, frente a lo esencial o sustancial no puede prevalecer lo accesorio, lo insustancial, lo irrelevante o artificioso.

En la disyuntiva sobre si media o no prescripción y a la vista de la alternativa ofrecida por la parte recurrente, la Sala, por congruencia, entiende que dicha excepción concurre, pues la parte empresarial, en dicha fecha ya tenía conocimiento suficientemente concreto o bastante de la base de las imputaciones para proceder al despido en el plazo legal y no cabe dejar el ejercicio de las facultades disciplinarias al arbitrio de parte, pues ello va contra el artículo 1256 del Código Civil y contra el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ).

La interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial común sobre el dies a quoen el cómputo de la prescripción debe considerarse en el contexto de los hechos concretos, teniendo en cuenta las peculiaridades del caso y según un criterio razonable de atribución de carga, posibilidad y valoración de la prueba y, según estos parámetros, no resulta aceptable la afirmación de la carta de despido que fija la fecha de conocimiento de los hechos imputados en el 24-6-2011, fecha en la que ya se podría haber procedido al despido.

Es reseñable que, como se afirma en el hecho probado cuarto, sobre el mes de marzo de 2011 el asesor jurídico del Grupo y con poderes del Grupo de empresas ya tuvo conocimiento de los hechos que dieron lugar a las imputaciones esenciales y, sin embargo, cuando lo normal es que lo pusiera en conocimiento de los directivos de la empresa o del consejo de administración, aunque fuera verbalmente, el despido se produjo el 8-7-2011, cuando habían pasado unos cuatro meses y, hasta mayo de 2011, unos dos meses.

Lo anterior debe integrarse en el conjunto de la sentencia recurrida.

Es reseñable que, como se afirma en el hecho probado cuarto, sobre el mes de marzo de 2011 el asesor jurídico del Grupo y con poderes del Grupo de empresas ya tuvo conocimiento de los hechos esenciales y, sin embargo, cuando lo normal es que lo pusiera en conocimiento de los directivos de la empresa o del consejo de administración, aunque fuera verbalmente, el despido se produjo el 8-7-2011, cuando habían pasado unos cuatro meses y, hasta mayo de 2011, unos dos meses.

FUNDAMENTO OCTAVO.- Se instrumenta otro motivo de recurso AL AMPARO DEL APARTADO Q DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL CON EL OBJETO EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN CON LA TRASGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL POR DESLEALTAD Y ABUSO DE CONFIANZA

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones de las partes, lo anteriormente razonado impide que el motivo pueda prosperar, en la medida que concurre prescripción.

FUNDAMENTO NOVENO.- Finalmente, se instrumenta otro motivo de recurso AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL CON EL OBJETO EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN CON LA TRASGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL POR APROPIACIÓN DE BIENES DE LA EMPRESA.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, con referencia al reintegro en cajero por importe de 1.700 euros con la tarjeta bussines oro, la Sala comparte la solución dada por la sentencia recurrida, que razona: 'debe decirse que ni existió ocultación ni puede partirse para el cómputo de la prescripción de la pretendida fecha referida en el informe, toda vez que la extracción directa en los cajeros, es una operación que es fácilmente constatable mediante la simple comprobación de extractos de la cuenta.

Llama la atención sobre la citada imputación que siendo sobradamente conocidas las fechas de los reintegros a la fecha del despido, pues los extractos llevan fecha de 5-5-11, y se contabiliza en esa fecha la operación, la empresa nada mencionase en su carta de despido, omitiendo las fechas exactas en que se produjeron los mismos, que fueron los días 22, 25, 26 y 29 de abril de 2011 (no 23 de abril como por error se indicó por testigo contable y por perito auditor, por estar el número 9 parcialmente borrado en el extracto bancario), evitando así toda posibilidad al actor de que pudiera comprobar las fechas a que se refiere la imputación, y pudiera intentar acreditar la justificación de esos gastos, recordando a que se debieron esos reintegros. La parcial propuesta y mantenida exclusivamente sobre estos extremos se torna inútil a los efectos de acreditar fechas, pues con la documental y testifical del contable de la empresa hubiera bastado'.

En resumen con las matizaciones formuladas, respecto de lo referente a la aplicación o no del XV Convenio Colectivo General de la Industria Química, aspecto en que el recurso de la empresa tiene fundamento, en el resto debe ser desestimado; por ello, subsistiendo el fallo favorable al actor y ponderando lo dicho, se consideran honorarios adecuados la cantidad de 600 euros, básicamente atendiendo a que el recurso es parcialmente fundado y a la complejidad y entidad económica del litigio (art. 235 LJS).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por las empresas FRANCISCO GEA PERONA S.A.; NAFTRAN S.A.U.; CRINGAS S.L., contra la sentencia número 0059/2012 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 10 de Febrero , dictada en proceso número 0678/2011, sobre DESPIDO, y entablado por Camilo frente a FRANCISCO GEA PERONA SA; NAFTRAN SAU; CRINGAS SL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a las empresas recurrentes, que deberán abonar, solidariamente, al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066082912, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066082912, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ de conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la sentencia de esta Sala número 0067/2013 de fecha 4 de Febrero, recaída en el recuso de suplicación nº 0829/2012 que se sigue por Despido a instancias de Camilo contra FRANCISCO GEA PERONA S.A.; FAFTRAN S.A.U.; CRINGAS SL.

Mi discrepancia con la opinión mayoritaria de esta Sala se limita a la apreciación de la prescripción de una de las faltas imputadas en la carta de despido, concretamente, la que se puede resumir como 'ideación y puesta en práctica de una trama empresarial mediante la cual lucrarse en perjuicio del grupo de empresas'. Coincido con la Juzgadora de instancia en que, de conformidad con la tesis de la empresa, existe una actuación continuada que se inicia en el año 2003, con la creación de la empresa Incrygas Sl, posteriormente denominada Gringas SL y que culmina con el pago del ultimo plazo del precio de adquisición de Gringas Sl en mayo del 2011 y que de ser cierta la implicación en dicha trama del Director Gerente del Grupo de empresa demandado, habría existido ocultación por parte del mismo, ocultación que se ha mantenido con posterioridad al ultimo pago. Coincido, así mismo, que, en relación a la falta imputada por trasgresión de la buena fe contractual, a efectos de determinar el 'dies a quo'para el inicio del cómputo del tiempo de la prescripción, es aplicable la interpretación jurisprudencial del artículo 60.2 que fija dicho día, bien en la fecha en la que dejo de existir ocultación, bien en la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de los mismos. Mi discrepancia se circunscribe a la fecha que se concreta como aquella en la que la empresa tuvo conocimiento de los hechos. Tal fecha se sitúa en el 6/5/2011, en la que se hizo el ultimo pago del precio por la adquisición de Gringas Sl y en la que con ocasión del desplazamiento del Sr. Ernesto a Alcázar de San Juan, el Sr Victoriano le exhibe y entrega toda la documentación en su poder(escrituras y otros documentos sobre la composición de Cringas SL, desde su constitución con la denominación de Incrygas SL.

De conformidad con la reiterada jurisprudencia del TS interpretando el artículo 60.2 del ET , en los supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'(sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ). Así mismo, en los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, la jurisprudencia del TS ha venido afirmando que debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción'(sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

En el presente caso, entiendo que la empresa demandada no ha llegado a tener, en ningún momento un conocimiento pleno y exacto de los mismos, sino una mera sospecha que arranca del comentario que, en el mes de marzo del 2011, el Sr. Victoriano le hace al Sr. Ernesto , en el sentido de que el 'Sr Roman le decía que el Sr. Camilo era su socio'. No cabe estimar la existencia de tal conocimiento pleno, como consecuencia de la entrega de toda la documentación en poder del Sr. Victoriano (escrituras y otros documentos sobre la composición de gringas SL, desde su constitución con la denominación de Incrygas Sl), puesto que del examen de dicha documentación en modo alguno se puede concluir que el Sr. Camilo sea socio de Gringas SL, ni siquiera encubierto, lo cual reconoce la propia Juzgadora de instancia, no solo, cuando en los hechos que declara probados en relación con los imputados, en ningún momento hace constar que de la prueba practicada se desprenda la participación del Sr. Camilo en la constitución de Gringas SL y menos en la obtención de lucro derivado de tal constitución, actividad mercantil de la citada empresa o por la adquisición de la misma por parte del Grupo de empresas demandado, sino, también, de los argumentos contenidos en el cuarto de los Fundamentos de derecho, claramente se desprende que, no solo de la documental de referencia, como de la restante prueba practicada no se puede deducir la participación del Sr. Camilo en los hechos imputados. El propio relato de los hechos declarados probados deja constancia de la insuficiencia de tal conocimiento, al establecer que después del 6 de mayo del 2011 la empresa demandada ha llevado a cabo una serie de actividades encaminadas a acreditar incrementos patrimoniales indiciarios de la obtención de lucro por parte del Sr. Camilo , sin resultado positivo.

Entiendo, en consecuencia, que esta Sala debe de pronunciarse acerca de si los hechos probados son o no constitutivos de la falta muy que grave que por trasgresión de la buena fe contractual ha sido imputada al trabajador.

Murcia, a cinco de Febrero de 2013