Sentencia SOCIAL Nº 67/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTISIETE DE FEBRERO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 67/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON ALFONSO ARBELOA ROCH, en nombre y
representación de DOÑA Mónica , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN
ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Mónica , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia en la que se estime íntegramente la demanda, condenando a las demandadas a que reconozcan la situación de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total, así como al pago de la pensión que de esa declaración devenga.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente deducida por Mónica frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- La demandante doña Mónica , nacida el NUM000 de 1972, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual dependienta de comercio. -

SEGUNDO.- Iniciado un proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común el 13 de enero de 2016, y tramitado expediente de incapacidad permanente, el INSS, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de febrero de 2018, dictó resolución con fecha de salida 20 de febrero de 2018, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padece la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente. -Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 11 de mayo de 2018. -

TERCERO.- Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Dolor lumbar postquirúrgico, tras intervención quirúrgica en septiembre de 2017, por listesis L3-L4, con cambios degenerativos a nivel L5, y estenosis más compresión radicular bilateral leve-moderada en los niveles L3-L4 y L4-L5, sin menoscabos motores ni sensitivos y estando la movilidad conservada, apareciendo dolor en las lateralizaciones, y con un Lassègue negativo y los reflejos osteotendinosos conservados. - Trastorno adaptativo en tratamiento, que es secundario a la propia patología orgánica o física, que se encontraba pendiente de consulta en marzo de 2018. -Como consecuencia de su pluripatología la actora debe evitar aquellas tareas o actividades que impliquen sobrecargar el raquis lumbar y, en concreto, aquellas tareas que impliquen ejecutar grandes esfuerzos, levantar grandes pesos, o mantener largos periodos de tiempo en bipedestación, o sedestación mantenida, o deambulación mayor a 30 minutos, debiendo adoptar las oportunas medidas de higiene postural. -

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 309,85 euros al mes, la fecha a efectos económicos el 16 de febrero de 2018, y el plazo de revisión de dos años, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan nueve motivos, los seis primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y los tres últimos, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 137, apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social .



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Mónica sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por el Letrado de la actora a través de nueve motivos, los seis primeros para solicitar la revisión fáctica de la sentencia - artículo 193 b) L.R.J.S.- y los tres últimos de censura jurídica - artículo 193 c) del mismo texto legal -.

En primer término se solicita la revisión del párrafo primero del hecho probado segundo al objeto de que en el mismo se deje constancia de que la profesión de la actora no es la de dependienta de comercio sino la de camarera-dependienta de panadería, pastelería y cafetería. Extremo que deduce del informe del médico evaluador de 30 de junio de 2017 y del emitido el 26 de octubre de 2018 por la Médico Forense Dra.

Salvadora .

En los motivos segundo a sexto solicita la revisión del hecho probado segundo, aunque en realidad se refiere al tercero, en los siguientes aspectos: 1º Del párrafo segundo para que en el mismo se declare que padece 'cambios postquirúrgicos por artrodesis metálica L3-L4. Leve listesis de L3 sobre L4. Discopatía degenerativa con múltiples protrusiones discales en niveles reseñados que condiciona estenosis neuroforaminal más compresión radicular bilateral leve-moderada en L3-L4 y L4-L5. Destaca desgarro anular discal leve en borde lateral izquierdo de L5-S1.

Movilidad muy limitada en todos los arcos por dolor. Refiere dolor a la palpación de musculatura paravertebral de L1 a L5. Puede elevar de forma voluntaria las piernas sólo unos 20º, refiriendo dolor intenso encima de 30º.

De forma pasiva se consigue elevar hasta 50º pero con dolor en zona lumbar. No déficit motores selectivos en EEII. Hiperestesia e hiperalgesia en toda la Eh. Rot rotulianos y aquíleos: presentes y simétricos. Marcha de puntillas y talones posible.' 2º Para añadir un nuevo párrafo donde se declare esta siendo tratada en la Unidad del Dolor y diagnosticada de dolor por exceso de nocicepción somática profunda, y que en la actualidad sigue el siguiente tratamiento farmacológico: '-Durogesic 12 pg/h (fentanilo: mórfico): un parche cada 72 horas.

-Neurontin 600 mg: (Gabapentina. Neuromodulador del dolor) 3,5 comprimidos en desayuno y comida y 1,5 comprimidos en cena.

-Zaldiar (asociación de Tramado y paracetamol) 2 comprimidos cada ocho horas.

-Nolotil (Metamizol: analgésico) 2 comprimidos cada ocho horas.

-Paracetamol 1 g si precisa.

-Duloxetiuna 60 mg (antidepresivo) 1124h.

-Cymbalta de 30 mg (Duloxetina): 1 comprimido cada 24 horas.

-Pantoprazol (protector gástrico) -Rivotril 2,5 mg/mililitros (Ansiolítico: Benzodiacepina): 30 gotas cada 8 horas.' 3º Del párrafo tercero para que se suprima que en marzo de 2018 se encontraba pendiente de consulta y en su lugar se declare que: 'La actora ha acudido al Servicio de Salud Mental en las siguientes fechas 1 de febrero de 2016, 13 de abril de 2016, 17 de junio de 2016, 8 de septiembre de 2016, 9 de septiembre de 2016, 24 de octubre de 2016, 11 de enero de 2017, 24 de abril de 2017, 17 de julio de 2017, 31 de julio de 2017, 2 de octubre de 2017, 26 de octubre de 2017, 13 de diciembre de 2017, 10 de enero de 2018, 9 de febrero de 2018, 7 de marzo de 2018, 23 de marzo de 2018, 18 de abril de 2018, 14 de junio de 2018, 31 de julio de 2018, 4 de octubre de 2018, 11 de octubre de 2018, 21 de marzo de 2016, 14 de octubre de 2016, 24 de octubre de 2016, 19 de enero de 2017.' 4º También solicita que se añade que ha acudido al Servicio de Urgencias el 19 de enero, 11 de julio, 2 de octubre y 13 de diciembre de 2017, 27 de febrero, 13 de marzo, 18 de abril, 24 de mayo, 19 de julio, 1 y 30 de agosto y 2 de octubre de 2018.

5º La supresión del párrafo cuarto y su sustitución por otro en el que se declare que: 'Como consecuencia de su patología lumbar, dado los tratamientos aplicados, edad del paciente y naturaleza de la misma (degenerativa), puede considerarse como persistente.

La patología ocasiona dolor en región lumbar que se incrementa al permanecer un tiempo en sedestación o bipedestación (sin cambio postural) y con la deambulación de más de 30 m.

Dados los tratamientos aplicados, tratamiento actual y sintomatología antes descrita consideramos que: La paciente puede precisa de ayuda para llevar a cabo las actividades básicas de la vida diaria (aseo, limpieza...) Desde un punto de vista laboral consideramos (médicamente) que debe evitar aquellas actividades que produzcan sobrecarga del raquis lumbar: debe evitar llevar a cabo actividades que requieran la ejecución de grandes esfuerzos, levantar grandes pesos, largos períodos de tiempo en bipedestación, sedestación mantenida o deambulación mayor a 30 m. Además presenta limitaciones para realizar aquellas actividades que requieran la flexión del tronco.

En relación con su trastorno adaptativo: La informada presenta pronóstico desfavorable en consonancia con cronificación en de la patología orgánica y elevada repercusión emocional de la misma, de ello deriva una limitación para mantener rutinas diarias incluida la actividad laboral dado el déficit atencional y de concentración secundarios.' Precisa faja para estar de pie.

Presenta dificultad para orinar.

La actora se encuentra en lista de espera para infiltración.

Presenta dolor cuando camina, resistente a las plantillas.

Presenta tendencias autoliticas recurrentes.

La actora dispone de 'MEDALLÓN ó BOTÓN' para recabar asistencia sanitaria en su domicilio.

La actora tiene reconocido un 34% de Minusvalía' Pues bien, para que la revisión fáctica pueda tener éxito en Suplicación se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación.' Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, deben desestimarse las modificaciones interesadas en cuanto la referida a la profesión habitual de la actora como dependienta de comercio el Magistrado de Instancia la indica por conformidad entre las partes según los datos que aparecen en el expediente administrativo. Y, finalmente, porque la conclusión probatoria consignada en el hecho probado tercero de la sentencia procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento del Juzgador de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando este la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados (los informes médicos que destaca la parte) pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías y limitaciones funcionales que se refieren en el hecho probado tercero constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por el Juzgador a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes. El Magistrado tuvo a su alcance todos estos informes, y tuvo también conocimiento de todos los extremos que estos contienen y que la parte recurrente destaca, teniendo por acreditado el complejo secular y menoscabo funcional que señaló la médico forense y las conclusiones del médico evaluador por considerarlas más objetivas e imparciales y porque, en lo esencial, coincidían con las conclusiones de los propios informes de la red sanitaria pública que viene tratando a la actora.

No apreciándose, pues, error por parte del Magistrado de instancia, por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de Noviembre de 1.997 define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos por las Sentencias, entre otras, de esa misma Sala 4ª, de 13 de Julio de 1.993 , 23 de Marzo de 1.994 , 18 de Marzo de 1.996 y 29 de Noviembre de 1.999 , los motivos revisorios deben desestimarse.



SEGUNDO: En los tres motivos de censura jurídica denuncia infracción del artículo 137, apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social considerando que es acreedora de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total.

En lo referente a la pretensión sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta ó subsidiariamente Total conveniente resulta recordar que la incapacidad permanente, a la fecha del hecho causante, estaba definida en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, aunque podamos seguir aplicando la doctrina relativa a su precedente normativos, el artículo 137 del Texto Refundido de 1994 al no haberse modificado su regulación.

Pues bien, en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial - a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que la actora sea acreedora de una incapacidad permanente absoluta, ni siquiera de una Incapacidad Permanente Total por cuanto, como acertadamente razona el Juzgador de instancia, estando limitada para actividades que impliquen sobrecarga del raquis lumbar, concretamente para ejecutar grandes esfuerzos, levantar grandes pesos o mantener largos periodos de tiempo en bipedestación o sedestación mantenida, o deambular más de 30 minutos, dichos requerimientos físicos no están presentes en su profesión habitual como dependienta de comercio, ni en otras muchas profesiones de corte liviano o sedentario, no siendo acreedora de ninguno de los grados invalidantes solicitados. Más aun si tenemos en cuenta que su trastorno adaptativo reactivo no afecta a las facultades superiores y que todavía se encuentra en tratamiento rehabilitador.



TERCERO: No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Doña Mónica , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 549/18, seguido a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Absoluta o Total, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.