Sentencia SOCIAL Nº 67/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 2235/2017 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2235/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 67/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. José Manuel López García de la Serrana

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. María Luz García Paredes

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 28 de enero de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Ángel Cruz Pérez, en nombre y representación de Uralita, S.A. y Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L., contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2017, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en el recurso de suplicación núm. 1872/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Valladolid, de fecha 3 de febrero de 2016, recaída en autos núm. 1044/2014, seguidos a instancia de D. Aureliano contra Uralita, S.A., Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones.

Han sido partes recurridas el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y defendido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, y D. Aureliano, representado y defendido por la letrada D.ª M.ª Carmen Riesgo Álvarez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 4 de Valladolid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

' 1º.- D. Aureliano, nacido el NUM000.1932, con núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM001, prestó servicios desde el 28.03.1967 hasta el 07.05.1992 para la empresa URALITA, S.A. (en la que estuvo de alta del 27.03.1967 al 30.06.1989, de 01.07.1989 a 31.12.1991 -como FIBROTUBO BONNA, S.A.- y del 01.01.1992 al 07.05.1992), en la fábrica de la indicada empresa en Valladolid y con categoría profesional de Oficial de 2ª mecánico.

2º.-Por Resolución del INSS de 09.03.2009 se declaró su derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, sobre la base de un cuadro clínico residual en el que se incluye EPOC moderado, hiperreactividad bronquial, atrapamiento aéreo leve, TAC con placas pleurales derechas más asbestosis leve de L.I.I., estenosis aórtica severa con recambio valvular, existencia de signos que demuestran la afectación de amianto, con derecho a una pensión del 75% de una base reguladora mensual de 2.037,84 €, en 12 pagas anuales y fecha de inicio el primer pago el 20.11.2008.

3º.-La empresa URALITA, S.A., posterior y sucesivamente FIBROTUBO BONNA, S.A., URALITA, S.A., URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., FIBROCEMENTOS NT, S.L. y, finalmente, EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS, S.L., situada en Avda. Madrid, Km. 187, Valladolid, comenzó a producir con amianto en el año 1966, existiendo referencias a mediciones de amianto en determinados puestos de trabajo en las Órdenes de Servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valladolid I12242/94, I1006/94 e I12253/96, según se indica en las O.S. 47/0001983/09, 47/0001984/09 y 47/0007645/09, que no habrían superado la concentración promedio permisible (folio 240 de los autos).-

4º.-En la Orden de Servicio I1981/96, tras las visitas realizadas al centro de trabajo de URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.L., Ctra. de Madrid, km. 187 (Valladolid), los días 11-VI-1996 y 15-VII- 1996, reflejadas en el Acta Infracción 406/96, se hace constar por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante, 'que dentro del recinto de la fábrica, tanto en el interior de la nave como en el patio exterior existían zonas faltas de aseo y limpieza, al no haberse efectuado ésta con la frecuencia necesaria', pasando a detallar zonas como la destinada a almacén de materias primas, línea de tubos, etc., en las que se acumulaba polvo y suciedad, lo que da lugar al Acta antes indicada, por infracción del artículo 32 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9-III-1971 (B.O.E. del 16 y 17), calificándose la infracción como leve en virtud del artículo 46.1 de la Ley 31/1995, de 8- XI (B.O.E. del 10). Este Acta fue confirmada en vía administrativa por Resolución de 24-IX-1996, de la Oficina Territorial de Trabajo de Valladolid, Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León. Por su parte, el Acta de Infracción 463/98 (0.S. 1135/98), de 20-VII-1998, propone la imposición de sanción a la empresa FIBROCEMENTOS N.T ., S.L., por entender vulnerados los artículos 15.1 de la Ley 31/1995, de 8- XI (B.O.E. del 10), de Prevención de Riesgos Laborales, el artículo 5.1 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 31-X4984 (B.O.E. del 7-XI), y el artículo 4 del Real Decreto 665/1997, de 12-V (B.O.E. del 24), al constatarse, sobre la base de las actuaciones practicadas, los hechos que en la misma se contienen, cabiendo destacar que 'La empresa FIBROCEMENTOS N.T., S.L., ha implantado la tecnología que permite la producción de las placas de fibrocemento con celulosa, si bien alterna esta producción con la utilización de amianto. Ello es debido a que en el mercado francés y en el de otras naciones está prohibida la utilización del crisolito, por lo que la producción destinada a estos países se realiza con celulosa, mientras que la destinada a España y a otros países que no han prohibido la comercialización del crisolito la producción se hace con este material cancerígeno. Las causas de ello son exclusivamente de orden económico, según se pone de manifiesto en el informe emitido por la empresa al ser requerida por este inspector para que justificase el motivo por el cual continuaba manteniendo la producción con crisolito...'. La infracción se calificó en el Acta como grave, sobre la base del artículo 47.16.c de la Ley 31/1995, proponiéndose su sanción en grado máximo, en atención al número de trabajadores afectados, que se cuantificaba en 87, es decir, 'todos los operarios que prestan servicios en las naves de fabricación y en los almacenes...', Acta que fue anulada en vía administrativa y ulteriormente declarada ajustada a derecho por la S.TSJ. de Castilla y León (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 31.03.2003 (Rec. nº 68/2001). La utilización de otros materiales distintos del amianto en la producción era técnicamente posible desde 1995-1996, alternando la empresa desde entonces la fabricación de placas de fibrocemento con amianto y celulosa, lo que se mantuvo hasta 2001, en que en la fábrica de la misma en Valladolid se dejó de utilizar el amianto (con el que se había comenzado a producir en 1966).-

5º.-El trabajo del actor fue el propio de su categoría profesional, habiéndolo desarrollado en los molinos, después en mantenimiento en producción y después en las calderas, habiendo estado en contacto con el amianto durante toda su relación laboral, haciéndolo principios de los años ochenta sin protección de mascarilla. La ropa de trabajo debía lavarse en el domicilio particular porque hasta principios de los noventa no se instalaron lavadoras para esta ropa en la empresa, y no se la quitaban para comer. La limpieza de cada puesto de trabajo la realizaba cada trabajador.

6º.- Obra en autos el recuento de fibras de amianto efectuado por la demandada desde el año 1978 hasta 2001 (folios 402 a 413 vuelto), cuyo contenido se tiene por reproducido, y de polvo total de 1979 a 1997 (folios 414 a 419, por reproducidos). Asimismo, consta en autos la documentación genérica de la empresa sobre envío de datos de vigilancia médico laboral de los trabajadores desde el año 1989 (folios 420 vuelto a 425).

7º.- En el año 1978 se constituyó en la empresa la Comisión Nacional del Amianto, en la que participó una representación de los trabajadores del centro de Valladolid (folios 428 a 432).

8º.-Iniciado a instancia del trabajador, por escrito presentado el 06.02.2014, expediente administrativo sobre recargo de prestaciones, con emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y audiencia de los interesados, se dictó Resolución por el INSS el 29.07.2014 acordando denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene solicitada (folios 263 a 265, que se dan por reproducidos), e interpuesta reclamación previa por el actor, fue desestimada el 04.11.2014, confirmando la resolución impugnada, 'por cuanto que no ha sido posible constatar la existencia de infracción de la normativa aplicable en el período en el que usted prestó servicios para la empresa' (folios 282 y 283, que se dan aquí también por reproducidos)'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Aureliano, representado y asistido por la Letrada Dña. María del Carmen Riesgo Álvarez contra Uralita, S.A. y Euronit, Fachadas y Cubiertas, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se acuerda imponer el recargo de prestaciones del 30 % a Uralita, S.A. y a Euronit, Fachadas y Cubiertas, S.L., de forma solidaria, en todas y cada una de las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional del actor (determinante de la contingencia de la incapacidad permanente total que se le reconoció el 09.03.2009) - con efectos al 06.11.2013, llevándose a cabo lo necesario para efectividad'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), la cual dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2017, en la que consta el siguiente fallo: 'Que estimando en parte el recurso de Suplicación formulado por D. Aureliano contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Valladolid, de fecha 3 de febrero de 2016, recaída en Autos núm 1044/14, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra URALITA S.A , EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS SL, INSS Y TGSS, sobre RECARGO PRESTACIONES, revocamos la misma únicamente en cuanto a la cuantía del recargo que señala, fijándose el mismo en el 50%, y confirmándola en los restantes pronunciamientos que contiene'.

TERCERO.-Por la representación letrada de la parte demandada se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Para el primer motivo, se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 8 de enero de 2016 (rec. 5967/2015). La parte considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 123 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por lo que se refiere al segundo motivo, se elige como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de fecha 14 de octubre de 2015 (rec. 1415/2015). La parte recurrente considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 123 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social.

CUARTO.-Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de quince días. Consta escrito de la letrada de la Administración de la Seguridad Social impugnando el recurso. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2019. Por providencia de la misma fecha se acordó suspender el señalamiento anterior y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y la trascendencia del asunto, se acordó que la deliberación y fallo del mismo se hiciera por el Pleno de la Sala, señalándose el día 22 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La cuestión objeto del recurso de casación unificadora es la de determinar si resulta ajustada a derecho la decisión de la sentencia recurrida de imponer a la empresa el recargo de prestaciones de seguridad social en porcentaje del 50 por ciento, o debería de reducirse al 30, o subsidiariamente al 40 por ciento, como solicita la recurrente.

No se discute que concurren las condiciones y presupuestos que justifican la imposición del recargo de prestaciones conforme a lo dispuesto en el art. 123 LGSS -en la numeración vigente a los efectos de este litigio-, sino tan solo la cuantía en la que debe establecerse.

2.- La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ de Castilla-León Valladolid de 26 de enero de 2017, rec. 1872/2016, que acoge en su integridad el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, para elevar hasta el 50 por ciento la cuantía del recargo que había sido reconocido en porcentaje del 30 por ciento en la sentencia de instancia.

Contra dicha sentencia interpone la empresa el recurso de casación que articula en dos diferentes motivos.

En ambos denuncia infracción de los mismos preceptos legales, los arts. 123 y 127 LGSS, para solicitar que el recargo se establezca en el 30, o subsidiariamente, en el 40 por ciento.

Para el primer motivo invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 8 de enero de 2016, rec. 5967/2015; y para el segundo, la de la misma Sala Social del TSJ de Castilla- León Valladolid, de 14 de octubre de 2015, rec. 1415/2015.

El Ministerio Fiscal informa de la inexistencia de contradicción en los dos motivos, e interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO. 1.- Debemos resolver en primer lugar si concurre el presupuesto de contradicción entre la sentencia recurrida y las invocadas como referenciales para cada uno de los motivos del recurso, en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

Con la particularidad que se trata de una cuestión especialmente singular, sobre la que esta Sala tiene elaborada una específica doctrina en materia de contradicción a la que debemos sujetarnos.

2.- Como señalamos en la STS 25/10/2016, rcud. 2943/2014, del Pleno de la Sala, es muy difícil '...ya no en el caso concreto, sino en términos generales', [...], 'valorar como equivalentes las distintas conductas de cada trabajador en pleitos sobre recargo de prestaciones, como puede deducirse de los numerosos supuestos en que esta Sala ha entendido que no existe contradicción en temas de recargo' (por todas, SSTS4ª 25-10-1999, R. 4472/98, 24-3-2004, R. 747/03, 1-2-2006, R. 4183/04 11-2-2016, R. 2806/14, y 1-6-2016, R. 609/15)'.

Doctrina inveterada que venimos manteniendo en atención a la singular casuística que se presenta en este tipo de supuestos que restringe de manera muy relevante las posibilidades de acceder a la casación unificadora, ante la dificultad que supone encontrar supuestos de hecho en los que las circunstancias concurrentes guarden la necesaria identidad con la intensidad que esta clase de recurso requiere.

Baste recordar las SSTS de 5 de mayo de 1999, 30 de abril de 2.001, 22 de enero de 2002 (recurso 471/01) y 21 de febrero de 2002 (recurso 2328/01).

En todas ellas destacamos que 'la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina' y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2001 y 22 de enero de 2002). Como se afirma en la última de las sentencias citadas 'si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad'.

En el mismo sentido, en la STS 1/6/2016, rcud. 609/2015, recordamos: 'Esta materia del recargo de prestaciones en accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, precisamente por su carácter sancionador, requiere un tratamiento singularizado en que se ponderen las circunstancias en cada caso concurrentes, lo que dificulta, en este aspecto fáctico, trasladar el trato que un supuesto concreto merece a otro. En este sentido, la diversidad de los supuestos de hecho lleva a rechazar que exista contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, pues esa diversidad es susceptible de llevar a soluciones diferentes al aplicar la norma ( STS 30 junio 1992, rec. 872/1991)'.

Esto es lógica consecuencia de la regulación legal en esta materia, que concede un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la cuantía porcentual del recargo, lo que hace muy difícil que las circunstancias de cada caso en comparación resulten coincidentes hasta el punto de que pueda revisarse en casación la decisión adoptada por cada órgano judicial.

3.- Lo que no quita que hayamos acogido la posibilidad de dar entrada a este tipo de asuntos en casación unificadora, cuando la decisión judicial que se somete a nuestro conocimiento no guarda la necesaria proporcionalidad con las directrices legales que rigen a la hora de cuantificar el importe del recargo a imponer a la empresa, y se invoca por el recurrente una sentencia contradictoria cuyas circunstancias reúnen las necesarias exigencias de identidad.

Como decimos en la STS 24/4/2016, rcud. 149/2015, y las que en ellas se citan de 17/3/2015, rcud. 2045/14; 04/03/2014, rcud. 788/13, la decisión jurisdiccional en esta materia 'es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador' ( SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015).

4.-Y aquí debemos hacer una importante precisión.

Esa dificultad en apreciar la contradicción resulta difícilmente salvable en aquellos asuntos en los que la imposición del recargo trae causa de un accidente de trabajo en sentido estricto, en los que las circunstancias concretas de cada caso, la actuación de la empresa, la del propio trabajador o la de terceros que pudieren intervenir en la producción del accidente, hará que resulte extremadamente dificultoso la existencia de contradicción de tal intensidad que pueda incluso apreciarse respecto a la cuantía del porcentaje del recargo de prestaciones que pudiere haber fijado cada una de las sentencias en comparación, a salvo, naturalmente, de que pudiere tratarse de distintos trabajadores que resultaren todos ellos afectados por un mismo accidente.

Por el contrario, será sin duda mucho más fácil que pueda existir contradicción en la fijación del porcentaje de recargo, cuando trae causa de una enfermedad profesional que tiene su génesis, como es el caso de autos, en la inhalación por los trabajadores de sustancias nocivas cuya presencia se extiende a todo el centro de trabajo o a una gran parte del mismo, en tanto que en este tipo de supuestos vendrán a ser totalmente coincidentes las circunstancias que han de tenerse en cuenta para valorar en sus justos términos la mayor o menor gravedad del incumplimiento empresarial que justifica la imposición del recargo y de las que depende su porcentaje, en la medida en que todos los afectados se habrán visto sometidos a idénticas condiciones ambientales, como bien explica la sentencia recurrida en el encomiable esfuerzo de unificar la respuesta jurídica respecto a todos los trabajadores del mismo centro de trabajo de la empresa demandada en Valladolid.

5.- Bajo estas directrices hemos de analizar las sentencias en comparación para determinar la posible existencia de contradicción.

TERCERO. 1.- En lo que deberemos empezar por exponer las circunstancias concretas del asunto que resuelve la recurrida, que son como siguen: 1º) El trabajador ha venido prestando servicios para la empresa demandada en su centro de trabajo de Valladolid durante más de 25 años, en el periodo comprendido entre 1967 y 1992; 2º) Este centro comenzó a producir con amianto en el año 1966, existiendo referencias a mediciones de amianto en determinados puestos de trabajo en diferentes Órdenes de Servicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valladolid de los años 1994 y 1996, según se indica en las O.S. 47/0001983/09, 47/0001984/09 y 47/0007645/09, que no habrían superado la concentración promedio permisible; 3º) En la Orden de Servicio 1981/96, tras las visitas realizadas al centro de trabajo de reflejadas en el Acta Infracción 406/96, se hace constar por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante, 'que dentro del recinto de la fábrica, tanto en el interior de la nave como en el patio exterior existían zonas faltas de aseo y limpieza, al no haberse efectuado ésta con la frecuencia necesaria', pasando a detallar zonas como la destinada a almacén de materias primas, línea de tubos, etc., en las que se acumulaba polvo y suciedad, lo que da lugar al Acta antes indicada, por infracción del artículo 32 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9-III-1971 (B.O.E. del 16 y 17), calificándose la infracción como leve; 4º) En Acta de Infracción 463/98 de 20-VII-1998, se propone la imposición de sanción a la empresa por entender vulnerados los artículos 15.1 LPRL; el artículo 5.1 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 31-X4984, y el artículo 4 del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo; 5º) El trabajo del actor fue el propio de su categoría profesional, habiéndolo desarrollado en los molinos, después en mantenimiento en producción y después en las calderas, habiendo estado en contacto con el amianto durante toda su relación laboral, haciéndolo principios de los años ochenta sin protección de mascarilla. La ropa de trabajo debía lavarse en el domicilio particular porque hasta principios de los noventa no se instalaron lavadoras para esta ropa en la empresa, y no se la quitaban para comer. La limpieza de cada puesto de trabajo la realizaba cada trabajador; 6º) Obra en autos el recuento de fibras de amianto efectuado por la demandada desde el año 1978 hasta 2001, y de polvo total de 1979 a 1997. Asimismo, consta en autos la documentación genérica de la empresa sobre envío de datos de vigilancia médico laboral de los trabajadores desde el año 1989.

2.-Con esos antecedentes, el trabajador es declarado en el año 2009 en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, con el diagnóstico de asbestosis con signos que demuestran la afectación por amianto.

Solicitó al INSS la imposición a la empresa de recargo de prestaciones de seguridad social en porcentaje del 50 por ciento.

La entidad gestora dictó resolución en la que no apreciaba la infracción de medidas de seguridad y denegó la imposición de recargo alguno.

Contra dicha resolución interpuso el trabajador demanda judicial, que fue estimada en parte en la sentencia del juzgado de lo social con la imposición de un recargo del 30 por ciento.

La empresa se aquieta y es el trabajador el que recurre en suplicación contra la misma.

La sentencia de suplicación acoge el recurso y eleva el porcentaje del recargo al 50 por ciento.

3.-La sentencia recurrida, con la cita de la doctrina contenida en numerosas sentencias de esta Sala IV, razona a tal efecto que el recargo es una responsabilidad tasada que no tiene una cuantificación rígida, sino que puede oscilar entre un máximo (50%) y un mínimo (30%), y señala que 'El art. 123.1 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo que es la 'gravedad de la falta'. Así, el porcentaje del recargo debe graduarse en función de la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias... si se constata la existencia de medidas de seguridad, aunque en deficiente estado funcional, resulta lógico que se minore el recargo. No se hace, en cambio, referencia a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario'.

Tras lo que pone de manifiesto que el criterio de la propia Sala, en relación con los asuntos de trabajadores que prestaron servicios en el centro de trabajo de la empresa demandada en Valladolid, ha venido oscilando en fijar el porcentaje del recargo en un cuarenta o cincuenta por ciento, sin limitarlo en ningún caso al 30 por ciento.

Seguidamente explica que la empresa ha incumplido las obligaciones que le imponían las normas de prevención ya existentes, que identifica y especifica de la siguiente manera: 'la limpieza de las dependencias de fábrica o la ausencia de mascarillas de protección (Orden de 31-10-1984), mediciones de concentración de polvo de amianto (inexistente en la empresa hasta el año 1978, pese a su obligación de hacerlo al menos desde los Decretos 762 y 2414/1961) o reconocimientos médicos con periodicidad semestral o anual (cuando su obligatoriedad estaba prevista desde el decreto 762/1961 y más en concreto por el Orden de 12 de enero de 1963), y que hubieran evitado o cuando menos limitado los efectos tan perniciosos de exposición a tal sustancia...'.

Tras lo que concluye definitivamente que la imposibilidad técnica de sustituir el amianto por otra sustancia no cancerígena hasta fecha posterior al cese del actor 'no puede justificar en ningún caso el que se devalúe la responsabilidad empresarial a su mínima expresión, y ni siquiera que sirva en éste para moderar la misma hasta un grado intermedio, habida cuenta de que no excusa para nada los graves incumplimientos empresariales habidos en materia de salubridad en el trabajo, que se remontan al principio de la relación, ni cabe pensar siquiera hubiera podido tener tenido alguna influencia en la génesis y alcance de la enfermedad dado el periplo profesional del actor, que durante más de 25 años estuvo sometido a la exposición al amianto en las condiciones señaladas, periodo más que suficiente para contraer la enfermedad que finalmente dio lugar a la IPT reconocida, con independencia que en vez de cesar en el año 1992 lo hubiera hecho algunos años después (el amianto no se dejó de utilizar en la fábrica de Valladolid hasta 2001)'.

Como expresamente indica, esos son los motivos que llevan a acoger el recurso para imponer el recargo en el 50 por ciento.

4.-Estas son las circunstancias del caso que resultan relevantes para su comparación con las concurrentes en cada una de las sentencias invocadas de contraste, en orden a decidir si cabe apreciar la existencia de contradicción respecto a uno u otro motivo.

CUARTO. 1.-Para el primer motivo del recurso, en el caso de la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña de 8 de enero de 2016, las circunstancias concurrentes son como siguen: 1º) El trabajador prestó servicios para la misma empresa en el centro de trabajo de Cerdanyola del Vallés (Barcelona), estando igualmente en contacto con el amianto; 2º) La relación laboral se circunscribe al periodo de cinco meses comprendido entre el 7 de mayo de 1962 al 13 de octubre de 1962; 2º) En el año 2010 fue diagnosticado de mesotelioma pleural maligno, y fallece el 18 de marzo de 2011; 3º) La resolución del INSS de 5 de junio de 2011 reconoce la prestación de viudedad derivada de enfermedad profesional.

El INSS dictó resolución de 28 de noviembre de 2012 en la que impone a la empresa un recargo del 30 por ciento.

La viuda del trabajador impugna judicialmente dicha resolución, y en sentencia del juzgado de lo social se eleva la cuantía del recargo al 50 por ciento.

El recurso de suplicación de la empresa es acogido en la sentencia de contraste, que confirma la resolución del INSS objeto del litigio y fija la cuantía del recargo en el 30 por ciento.

2.- Expone a tal efecto, que: 'gran parte de las normas que se invocan como vulneradas son posteriores al breve período de prestación de servicios del trabajador fallecido (del 7 de mayo al 13 de octubre de 1962); brevedad que, conjugada con la ausencia de gran parte de la normativa que posteriormente vino a dotar de una mayor y eficaz protección a los trabajos desarrollados bajo las circunstancias que reseña el segundo hecho probado de la sentencia, impide avalar el pronunciamiento que rectifica lo administrativamente acordado en relación al porcentaje establecido.

En efecto, a diferencia de aquellos otros supuestos en los que se ratifica (que no revoca) el índice porcentual impuesto por el INSS, ni consta la imposición de sanción de clase alguna por causa del incumplimiento empresarial ni tampoco existía durante aquel breve período de prestación de servicios un sistema fiable de medición de la nocividad de la exposición a las fibras de amianto.

Antes al contrario, no es hasta en fecha muy posterior a su baja en la empresa cuando el ITSS evacua el Informe Técnico de 10 de marzo de 1977 'sobre la evaluación del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola...' (hechos octavo, noveno y décimo); con las 'recomendaciones tanto generales como particulares' que refiere su ordinal 11º; no siendo hasta el 15 de marzo de 1977 cuando 'a raíz' de dicho Informe se acuerda la 'suspensión inmediata' de los trabajos identificados en el hecho 12º, al tiempo que se requería a la empresa 'para que corrigiera las deficiencias que se señalaban' (y que son las recogidas en el apartado segundo del mencionado ordinal)'.

Concluye, que 'El 'carácter sancionador' del recargo ( STS de 4 de marzo de 2015, entre otras) exige la necesaria individualización de la conducta infractora, de tal manera que aun sin desconocer los pronunciamientos de Sala referidos a la misma empresa, no se puede imponer de forma general y automática el mayor índice de recargo a todos y cada uno de los supuestos en los que esté comprometida su deuda de seguridad sin analizar la entidad de una infracción que (en el ahora enjuiciado) no se manifiesta en la forma que judicialmente se le imputa atendida las circunstancias cronológico-objetivas que se dejan relatadas. Y, en este sentido, no puede resultar inocua a los efectos litigiosos el Informe de la Autoridad Laboral advirtiendo de los riesgos observados en el desarrollo de la actividad; de tal manera que no es sino desde su fecha -en conjunción con la entrada en vigor de la normativa que lo contemplaba y de no atender el empresario infractor las indicaciones que se le dirigían- desde la que (en su caso) podría entenderse aplicable el máximo índice porcentual; que no es el caso'.

QUINTO. 1.- A la vista de las muy relevantes diferencias que concurren en cada una de las sentencias en comparación, no es posible apreciar la existencia de contradicción.

2.- En primer lugar, aun siendo la misma empresa, cada una de las sentencias afecta a distintos centros de trabajo y este elemento resulta determinante a la hora de analizar la contradicción, cuando la mayor o menor gravedad de la infracción empresarial depende de las condiciones ambientales que determinaron la inhalación de las fibras de amianto y de las medidas adoptadas en su caso para mitigar ese riesgo.

Cabe pensar que al tratarse de la misma empresa no pudieren diferir en exceso las condiciones de trabajo en unos y otros centros de la misma.

Pero lo cierto es que esta Sala IV ya ha dictado respecto a la misma empresa distintas sentencias y Autos de inadmisión por falta de contradicción en asuntos como el presente, que se sustentan justamente en el hecho de que los trabajadores prestaron servicios en distintos centros de trabajo, pese a que en todos ellos se utilizaba el amianto en el proceso productivo.

Así hemos tenido ocasión de afirmarlo en STS 16/9/2016, rcud. 1411/2015, en un asunto idéntico al de autos en el que la contradicción a efectos de la imposición del recargo de prestaciones se plantea entre un trabajador de la misma empresa del centro de Cerdanyola y otro de Valladolid, en la que negamos la existencia de contradicción precisamente porque se trataba de distintos centros de trabajo.

Con mayor detalle llegamos a la misma conclusión en la STS 11/12/2009, rcud. 4298/2008, relativa a un trabajador de la misma empresa que prestó servicios en el centro de Getafe desde el año 1963 hasta 1992, en el que se invocaba como contradictoria la dictada en el caso de un trabajador del centro de Sevilla que prestó servicios desde 1996 hasta 1985. En la que decimos 'Podría decirse que resulta contradictorio que se declare que una misma empresa ha cometido determinadas infracciones laborales en un caso y no en el otro, en particular. Pero lo cierto es que ambas sentencias se refieren a centros de trabajo diversos. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta el indudable valor fáctico de las infracciones acreditadas, cabe pensar que las mismas pudieron darse en un centro de trabajo y no en el otro. En este sentido, ha de dejarse constancia de diferencias fácticas que podrían justificar la apreciación de infracción en un caso y no en el otro, como la periodicidad de las revisiones, el incumplimiento de las reglas sobre uso de las mascarillas, la no realización de registros sobre los muestreos ambientales, etc, y que no tienen por qué afectar en la misma medida a dos centros de trabajo distintos.

La falta de contradicción se basa por tanto en dos datos: en el valor fáctico de las infracciones acreditadas en la sentencia de contraste y en que los trabajadores hubieran prestado sus servicios en distintos centros de trabajo'.

Y el mismo criterio aplicamos en los Autos 8/3/2018, rcud. 2726/2017; 10/9/2014, rcud. 3032/2013; 1/7/2014, rcud. 130/2014; 29/5/2014, rcud. 1609/2013, entre otros muchos, en los que inadmitimos el recurso por no existir contradicción al plantearse la comparativa entre los trabajadores de la misma empresa Uralita en el centro de Getafe con los de otros centros de trabajo, mayoritariamente, el de Cerdanyola.

3.- A esta genérica consideración sobre la dificultad que supone apreciar la existencia de contradicción cuando se trata de distintos centros de trabajo, se añade una circunstancia que consideramos especialmente relevante en el caso de autos.

La lectura de las sentencias en comparación evidencia que en ambas se ha tenido en cuenta, para cuantificar el importe del recargo, la valoración de los distintos informes y actas de inspección de la autoridad laboral en las diferentes visitas realizadas a cada uno de los centros de trabajo. No solo en cuanto de ellas se desprenden las condiciones en las que se encontraba uno y otro, sino también, porque se atribuye una mayor gravedad a la infracción empresarial que supone ignorar el resultado de las mismas sin adoptar medidas efectivas para dar solución a los problemas detectados.

Hasta el punto de que la sentencia referencial hace pivotar su decisión de rebajar al 30 por ciento el porcentaje del recargo, en el informe técnico emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona de10 de marzo de 1977 sobre el centro de la localidad de Cerdanyola, muy posterior al momento en el que prestó servicios el trabajador, llegando incluso a afirmar que durante ese breve periodo de tiempo no existía un sistema fiable de medición de la nocividad de la exposición a las fibras de amianto.

SEXTO. 1.- Cabe añadir que la sentencia recurrida se atiene a la misma doctrina que la de contraste; describe con detalle los parámetros de gravedad que deben ser tenidos en consideración para cuantificar el recargo; destaca asimismo el amplio margen de apreciación del que a tal efecto dispone el juzgador de instancia; y remarca la necesidad de atender a las particulares circunstancias de cada caso para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial del que pende la imposición del recargo en uno u otro porcentaje.

Si llegan a un distinto resultado es justamente porque así se desprende de la correcta aplicación de esa doctrina, en tanto que en el caso de autos la prestación de servicios se ha prolongado durante más de 25 años entre 1967 y 1992, mientras que en la referencial ha durado apenas cinco meses de mayo a octubre de 1962.

Lo que no solo desvela una muy diferente exposición al amianto, sino que además, y fundamentalmente, supone que la empresa ha estado sometida en cada uno de tales periodos a una normativa legal distinta, en una materia en la que se ha producido una evolución histórica que resulta determinante a la hora de valorar la gravedad del incumplimiento empresarial del que a su vez depende la cuantía del recargo.

Si analizamos los motivos que expone la sentencia de contraste para valorar la gravedad de la infracción de la empresa, vemos que expresamente razona que no se puede imponer de forma general y automática el mayor índice de recargo a todos y cada uno de los supuestos, sin analizar la entidad de la infracción atendidas las circunstancias cronológicas-objetivas del caso, en lo que el propio informe de la Autoridad laboral que advierte de los riesgos debe ponerse en conjunción con la entrada en vigor de la normativa que lo contemplaba, y de no atender el empresario infractor las indicaciones que se le dirigían es cundo puede considerarse aplicable el máximo porcentaje, lo que no es el caso.

En este extremo reside la principal diferencia entre uno y otro asunto, puesto que en el caso de la recurrida la normativa legal en vigor en el periodo comprendido entre mayo y octubre de 1962, nada tiene que ver con la más precisa y rigurosa que paulatinamente se dicta en años sucesivos.

2.-Circunstancia que en si misma despliega dos relevantes efectos en orden a valorar la gravedad del incumplimiento empresarial.

De una parte, directamente, en la obligación de la empresa de aplicar las sucesivas normas legales a medida que comienza su vigencia, pero también en cuanto demuestra una mayor perseverancia en su incumplimiento y desidia en la implementación de las medidas preventivas y de control que de cada una de ellas se desprendan.

No parece razonable imponer el mismo recargo de prestaciones cuando el eventual incumplimiento de la normativa se constriñe a unos pocos meses tras su entrada en vigor, que cuando ese mismo incumplimiento se mantiene y reitera a lo largo de 25 años.

De otra, en la desatención que supone a las actuaciones e informes de la Autoridad Laboral que en ambos casos se emiten para el control y supervisión del cumplimiento de la normativa en esta materia, que ya hemos visto que son en cada caso diferentes.

3.- Esta Sala IV ya ha tenido ocasión de precisar exhaustivamente el devenir histórico de la normativa legal que ha venido dictándose en esta materia, identificando las normas legales de aplicación, que han ido desde las más generales y abstractas hasta las cada vez más precisas y singulares.

Itinerario que reflejan, entre otras muchas, las SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones; de 24 de enero de 2012 (R 813/2011), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11) y 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11) sobre reclamación de daños y perjuicio:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos.

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico.

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades.

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05- 1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico'.

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978).

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, --desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982).

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores.

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto.

M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983.

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04- 1986).

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15-01-1987).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990).

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2, 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 -BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE de 25-06-1991), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolitao amianto azul.

4.- En el caso de la sentencia recurrida la empresa no solo habría incumplido la práctica totalidad de esta normativa, sino que tal incumplimiento se habría prolongado y mantenido hasta 1992, durante los más de 25 años de la prestación de servicios, desoyendo los diferentes informes y actuaciones desplegadas por la autoridad laboral a lo largo de tan extenso lapso temporal que ya hemos referenciado anteriormente, o al menos, sin llegar a adoptar en todo ese periodo medidas más eficaces para eliminar o reducir el riesgo al que estaban expuestos sus trabajadores.

En el supuesto de contraste esa misma actuación empresarial tan solo se habría producido durante los cinco meses de la relación laboral, y únicamente respecto a la normativa legal anterior a la fecha de su extinción en octubre de 1962, teniendo además en cuenta que, en tan corto intervalo temporal y a diferencia del asunto de la recurrida, no consta ninguna actuación de la autoridad laboral que hubiere sido desatendida por la empresa.

5.- Tan relevantes diferencias entre uno y otro asunto obligan a apreciar la inexistencia de contradicción.

No parece razonable atribuir la misma gravedad a un incumplimiento empresarial que únicamente se produce durante apenas cinco meses durante el año 1962, que al que se ha mantenido a lo largo de más de 25 años, si eso supone además que la normativa legal ha venido siendo más rigurosa en esta materia, a la vez que se ha incrementado el propio conocimiento y la mayor información sobre la grave toxicidad del amianto.

No obsta a esa conclusión el hecho de que hubieren bastado esos cinco meses para que el trabajador del asunto de contraste se viere afectado por la inhalación de fibras de amianto.

La gravedad del incumplimiento empresarial es lo que determina el nivel de infracción de la normativa legal y condiciona la imposición de un mayor o menor porcentaje del recargo, por más que esa misma actuación de la empresa pudiere haber afectado en distinta medida a unos u otros trabajadores.

Si el incumplimiento empresarial resulta especialmente grave, el recargo deberá imponerse en su más elevado porcentaje, por más que haya sido mínimo el resultado lesivo para el trabajador; mientras que, por el contrario, una infracción singularmente leve no puede merecer un recargo en su grado máximo por el hecho de que el resultado fuere muy gravoso.

Razonamiento que es fácil de ejemplarizar cuando el mismo accidente de trabajo que genera el recargo provoca lesiones de diferente gravedad a varios trabajadores.

El porcentaje de recargo deberá ser el mismo en las prestaciones de seguridad social que pudieren derivarse para cada uno de ellos por las lesiones sufridas, y será en la eventual reclamación por daños y perjuicios donde deberá modularse la responsabilidad empresarial a razón del daño causado a cada trabajador o sus causahabientes.

De aplicarse esa solución en el caso de autos, condicionado la cuantía del recargo a la mayor o menor gravedad de las consecuencias lesivas para cada uno de los trabajadores, sería entonces imposible unificar esta materia para todos los afectados que prestaron servicios en el mismo centro de trabajo durante similares periodos de tiempo, en los que se presentan con diferente intensidad el alcance de las secuelas derivadas de la exposición al amianto.

SEXTO. 1.- En el caso que resuelve la sentencia invocada de contraste en el segundo motivo del recurso: 1º) El trabajador prestó servicios para la misma empresa desde el 19 de junio de 1972 hasta el 29 de marzo de 2005, y en el mismo centro de trabajo de Valladolid; 2º) Fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en resolución del INSS de 13 de octubre de 2009, con el diagnóstico de placas de fibrosis pleural por exposición laboral al amianto.

Conforme a lo hasta ahora razonado, y a la vista de estos datos. puede aceptarse sin duda que concurre suficiente identidad entre los supuestos de los que conocen las sentencia en comparación, teniendo en cuenta que ambos trabajadores desempeñaron su actividad laboral en el mismo centro de trabajo de la empresa en Valladolid.

Lo hicieron además durante un largo y dilatado periodo de tiempo - más extenso incluso en el caso de la referencial que se extiende hasta los 33 años-, en el que se da la relevante circunstancia de que coincidieron en la prestación de servicios en las mismas fechas en un periodo de 20 años, entre 1972 y 1992.

De estos datos es fácil colegir que sufrieron idénticas condiciones ambientales de exposición al amianto, y que la actuación de la empresa es del todo coincidente en ambos casos, cuanto menos, durante aquel largo periodo de 20 años en el que los dos trabajadores prestaron a la vez servicio.

Debemos añadir que resultan igualmente coincidentes las razones que se exponen en cada una de ambas sentencias para argumentar su decisión, hasta el punto de que la recurrida cita incluso la sentencia de contraste como uno de los precedentes en los que se sustenta.

2.-Lo que acabamos de exponer demuestra una identidad que podría inicialmente avalar la existencia de contradicción, pero concurren otros factores que justifican perfectamente la distinta solución aplicada en una y otra sentencia a la hora de establecer la cuantía del recargo.

Ya hemos dicho que en el caso de autos el INSS denegó en vía administrativa la imposición del recargo, es el trabajador el que inicia la vía judicial, y el que posteriormente interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia para que la Sala eleve la cuantía del recargo hasta el porcentaje máximo del 50 por ciento, para abrir con ello la posibilidad de que la sentencia de suplicación pueda llegar a imponerlo en ese porcentaje.

Pero en el supuesto de la referencial se da la gran diferencia de que es el INSS el que ya impone el recargo de prestaciones del 40 por ciento en sede administrativa, en resolución de 18 de agosto de 2010, y es la empresa, que no el trabajador, quien interpone la demanda judicial en impugnación de dicha resolución.

La sentencia del juzgado desestima la demanda de la empresa y confirma la resolución del INSS, contra esa decisión recurre en suplicación la empresa, y la sentencia referencial se limita a desestimar el recurso para confirmar en sus términos la de instancia.

Esta circunstancia no concurre en la recurrida, y eso es precisamente lo que justifica que la sentencia referencial ofrezca un resultado final diferente.

Puesto que es la empresa la que interpone la demanda judicial contra la resolución administrativa que limitó el recargo al 40 por ciento, ni la sentencia de instancia, ni la posterior sentencia de suplicación, podían ya considerar la posibilidad de elevar el recargo hasta el 50 por ciento.

La lectura de la sentencia referencial permite apreciar que efectivamente valora las mismas circunstancias y datos de hecho relativos a las condiciones de prestación de la actividad laboral del trabajador que se manejan en la recurrida, lo que podría avalar a primera vista la existencia de contradicción ya que una de ellas establece el recargo en el 50 por ciento y de la otra resulta el 40 por ciento.

Pero este resultado final discrepante no es fruto de la aplicación de doctrina o criterios contradictorios que sea necesario unificar, sino, tan solo y exclusivamente, de la distinta configuración del proceso y posición de cada una de las partes lo que justifica que se hubiere alcanzado finalmente una diferente solución.

La sentencia referencial ni tan siquiera podía considerar la posibilidad de imponer el recargo en la cuantía del 50 por ciento, como hizo la recurrida, porque la resolución administrativa objeto del litigo ya lo había limitado al 40 por ciento y no era jurídicamente posible en ningún caso modificar al alza esa cuantía cuando el trabajador no había interpuesto la demanda judicial, ni siquiera el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia.

Al ser la empresa la única demandante, el resultado final del proceso judicial no podía ser otro que el de confirmar la resolución administrativa, dejar sin efecto el recargo impuesto en vía administrativa, o reducir su importe al 30 por ciento, pero en ningún caso el de elevarlo al 50 por ciento.

Esta es la única razón por la que la sentencia de contraste concluye que la cuantía del recargo del 40 por ciento impuesto por el INSS es ajustado a derecho, y justifica el distinto resultado de las sentencias en comparación.

La identidad de algunos de los elementos permitiría apreciar la existencia de contradicción, en el caso de que la sentencia referencial, en discrepancia con la recurrida, hubiere considerado que la gravedad de la conducta imputable a la empresa no merezca la imposición del recargo en la cuantía del 50 por ciento.

De haber sido así, sería posible sostener que no hay datos objetivos que justifiquen esa distinta apreciación de la responsabilidad empresarial, cuando las circunstancias concurrentes en la prestación laboral de los trabajadores son tan sustancialmente coincidentes.

Pero no cabe admitir la contradicción, desde el momento en el que la sentencia referencial tenía vedada la posibilidad de incrementar hasta el 50 por ciento la cuantía del recargo, como así hizo la recurrida.

SÉPTIMO.De acuerdo con lo razonado y de conformidad con el Ministerio Fiscal, la inexistencia de contradicción en ambos motivos del recurso impone su desestimación en esta fase del procedimiento. Con imposición de costas a la recurrente en cuantía de 1.500 euros, en favor de la parte impugnante del recurso y de 300 euros por la recurrida que se ha personado, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Uralita, S.A. y Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L., contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2017, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en el recurso de suplicación núm. 1872/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Valladolid, de fecha 3 de febrero de 2016, recaída en autos núm. 1044/2014, seguidos a instancia de D. Aureliano contra Uralita, S.A., Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones, para confirmar en sus términos dicha resolución. Con imposición de costas a la recurrente en cuantía de 1.500 euros, en favor de la parte impugnante del recurso y de 300 euros por la recurrida que se ha personado, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jesús Gullón Rodríguez Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. José Manuel López García de la Serrana Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. María Lourdes Arastey Sahún D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio García-Perrote Escartín