Sentencia SOCIAL Nº 67/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 860/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 67/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 16 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 860/19, interpuesto por DON Gabriel contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 30 de noviembre de 2018 en Autos número 613/17 sobre
SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Gabriel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y ESTRUCTURAS CASAVIL, SLL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 613/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 30 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. D. Gabriel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, MUTUA MAZ y ESTRUCTURAS CASAVIL, S.L.L., absolviendo a las referidas demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- D. Gabriel , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1971, está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de oficial ferrallista.

2º.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el 26-12-2.013 cuando prestaba servicios para ESTRUCTURAS CASAVIL, S.L.L, que tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la mutua MAZ.

3º.- Mediante Resolución del INSS de fecha 21-01-2015 se ha reconocido al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 99 (rodilla: flexión residual superior a 30 grados), y; baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso), con una prestación a su favor de 1610€, a cargo de la mutua. Y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 20-1- 2015, en base al siguiente cuadro residual: rotura del ligamento cruzado anterior de rodilla izquierda, rotura en asa de cubo de menisco interno de rodilla izquierda, incipiente gonartrosis femorotibial de rodilla izquierda. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: BA con rango de movilidad limitado de forma leve 0-100º, con BM 4/5, con leve atrofia de cuádriceps izquierdo y un balance neurológico normal.

4º.- Por el actor se ha solicitado ante el INSS la revisión por agravación de las lesiones permanentes invalidantes a incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total y, subsidiariamente parcial, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por Resolución de fecha 16-5-2017, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 16-2-17, que se basa a su vez en el informe médico de síntesis de 12-05-2017.

5º.- La base reguladora mensual por accidente de trabajo para incapacidad permanente absoluta/total es de 1389,90€, y en caso de incapacidad permanente parcial es de 1365,70€ mes.

6º.- El demandante presenta el siguiente cuadro residual: rotura de LCA de rodilla izquierda y rotura en asa del cubo del MI, intervenido el 16-1-2014, ligamentoplastia, regularización del menisco y toillete articular amplia.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: BA con rango de movilidad limitado de forma leve 0-100º, con discreta atrofia de cuádriceps izquierdo. Lesiones degenerativas en cartílago y tendinopatía rotuliana.

Exploración con BA de 0º-80º IACHMAN y cajón negativos, con proposición de artroscopia diagnóstico/ terapéutica (16-5-2017).

El actor tiene reconocido por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales mediante Resolución de fecha 29-09-2017 un grado de discapacidad del 36%.

7º.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente, total para su profesión habitual de oficial ferrallista y, subsidiariamente a las dos anteriores, parcial, derivadas de accidente de trabajo y, subsidiariamente, de enfermedad común, frente a la resolución del INSS de fecha 16 de mayo de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Mutua Maz y el INSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado sexto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 6º.- El demandante presenta el siguiente cuadro residual: rotura de LCA de rodilla izquierda y rotura en asa del cubo del MI, intervenido el 06/01/2014, ligamentoplastia, regularización del menisco y toillete articular amplia.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: BA con rango de movilidad limitado de forma leve 0-100º, con discreta atrofia de cuádriceps izquierdo. Lesiones degenerativas en cartílago y tendinopatía rotuliana.

Exploración con BA de 0º-80º IACHMAN y cajón negativos, con proposición de artroscopia diagnóstico/ terapeútica (16/05/2017).

El actor tiene reconocido por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales mediante resolución de fecha 29/09/2017 un grado de discapacidad del 36%.

Por informe del doctor Jose Manuel , del servicio de Traumatología de 25/01/2017, en cuyo apartado justificación clínica se hace constar lo siguiente: Intervenido LCA. Gran rigidez con imposibilidad de flexión más allá de 80º. Dos años de evolución.

En el apartado Hallazgos/indicación diagnóstica se hace constar lo siguiente: Se realiza RM de rodilla izquierda mediante secuencias sagitales y axiales potenciadas en T1 y DP fatsat y coronal potenciada en DP fatsat.

Cambios postquirúrgicos tras plastia de LCA apreciando continuidad y adecuada intensidad de señal de la misma.

Pinzamiento fémoro tibial de predominio interno, con signos de rotura del cuerpo y cuerno posterior del menisco interno (o meniscectomía), que asocian moderada condromalacia del cartílago de revestimiento femoral y focos de edema óseo subcondral femoral y tibial, de características degenerativas.

Moderado engrosamiento del tendón rotuliano, sin cambios de señal significativos. Sugiere tendinopatía crónica.

Leve tendinopatía de los tendones de la pata de ganso. Escasa cuantía de liquido articular.

Hoja de evolución y curso clínico de la Unidad de Miembro Inferior General de 16/05/2017 en cuyo apartado evolución, se hace constar lo siguiente: Artroscopia de rodilla izquierda Dr. Jose Manuel -Dr Juan Alberto : En la inspección intraarticular encontramos importantes lesiones condrales cerradas en ambas mesetas tibiales, sobre todo interna, grado III de Outerbridge. Pica sinovial interna que resecamos con vaporizador.

Borde degenrativo menisco interno. Sobre rotura horizontal antigua, ya meniscectomizada. Regularización con motor. LCA integro y competente hasta 110º de flexión su trayecto femoral algo verticalizado y posterior. FP sin hallazgos. Realizamos además desbridamiento de algunas adherencias en cámara anterior, e infiltramos ácido hialurónico.

Por informe de Cirugía Ortopédica y Traumatología General de 17/01/2018 en el que se hace constar en el apartado evolución lo siguiente: Dolor en todo miembro inferior. Flexión rodilla hasta 90º. Lachman y CARN ++.

Pivot inexplorable. Pérdida 15º FP y FD tobillo izqdo. Pido rx y rnm. Planteo posibilidad de rescate en 2 tiempos.

Pedir esponjosa y Aquiles.

Paso a LE + CI. Queda contraindicado esfuerzos y cargar peso.

Por informe de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 09/05/2018 y 30/05/2018, en el apartado correspondiente a 09/05/2018 se hace constar lo siguiente: Le han hecho la medición acostado por lo que se la va a repetir. No obstante en la rx se aprecia un eje que pasa por el borde interno de la rodilla. En rmn, plastia normal. Planteo la posibilidad de osteotomía de adición tibial para corregir el varo. Entrego consentimiento informado.

En el apartado correspondiente a 30/05/2018 se hace constar: Eje de carga en borde compartimiento interno.

Explico que el dolor pienso puede mejorar con la osteotomía, aunque en ningún caso curar. He traído consentimiento informado de osteotomía.

Por Informe de Unidad de Salud Mental Comunitaria del Zaidin de 16/10/2017 en cuyo apartado enfermedad actual se hace constar lo siguiente: Natural de Gabia, casado, dos hijas de 15 y 10 años. Se encuentra en desempleo. Como consecuencia de las lesiones que le quedaron tras un accidente en 2013 ha perdido movilidad en una rodilla. Ha sido intervenido y reintervenido hace unos tres meses. Refiere encontrarse 'deprimido' y añade que es a consecuencia del accidente que tuvo, Trabajaba como ferrallista, en la actualidad no lo llaman para trabajar. Tiene reconocida una discapacidad del 36% previo al accidente sin patología mental. Colaborador, explica su situación. Se queja de insomnio y ansiedad secundaria a las dificultades psicosociales. Explica que sufre un estado de ánimo deprimido y de ansiedad. En ocasiones sufre crisis de ansiedad. Relata la secuencia de acontecimientos relacionados con el accidente y sus secuelas. La reacción emocional es la esperable tras el menoscabo en la salud y en la situación laboral y económica. Está siguiendo un tratamiento antidepresivo.

Juicio Clínico: Reacción Ansioso depresiva.

Por Informe del Servicio de Vigilancia de Salud del Ayuntamiento de las Gabias de 17/05/2018 en el que se hace constar: Les comunicamos que con fecha 15/05/2018, al trabajador de su empresa Gabriel , con D.N.I. nº NUM000 se le realizó el Reconocimiento Médico Laboral inicial y especifico, siendo el resultado de no apto para su trabajo de Peón servicios múltiples.

Dicho reconocimiento incluye unos PROTOCOLOS ESPECIFICOS en función del Puesto de trabajo y sus riesgos que son: Agentes biológicos.

Asma Laboral.

Dermatosis laborales.

Manipulación manual de cargas.

Movimientos repetidos.

Neuropatías.

Posturas forzadas.

Ruido'.

Funda su petición en los folios 98, 110, 111, 112, 106 y 114 de los autos.

Desestimamos la petición formulada de revisión del meritado hecho probado, puesto que lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 193, 194, 196 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo que pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, subsidiariamente, que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial ferralista y, en última instancia, que se declare que está afecto de una incapacidad permanente parcial para dicha profesión. Y ello, en revisión de la resolución que declaró que, a raíz del accidente de trabajo sufrido por el mismo el día 26 de diciembre de 2013, padecía lesiones permanentes no invalidantes al haberse lesionado en aquel la rodilla izquierda.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la IP parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato fáctico antes expuesto, que permanece inalterado por los motivos expuestos, consideramos que las limitaciones que el demandante presenta no alcanzan ni siquiera aquel umbral porcentual para hacerle acreedor de una incapacidad permanente parcial, y ello sin desconocer la lesión que sufrió en la rodilla izquierda a raíz del meritado accidente laboral, pero de aquel relato y del resultado de los informes a los que la Magistrada a quo se refiere en la fundamentación jurídica de su sentencia se desprende que, tras la intervención quirúrgica a la que ha sido sometido, la rodilla izquierda del actor se presenta como es funcional.

Por ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Gabriel , contra Sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y ESTRUCTURAS CASAVIL, SLL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0860.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0860.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.