Sentencia Social Nº 670/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 57/2015, interpuesto por Dña. Rita , frente a Sentencia 107/2014 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000723/2012 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Rita , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO M.A.T.E.P.S.S. NUM 151 y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18 de marzo de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de DEPENDIENTA. Nació el NUM000 -68.

Sufrió accidente de trabajo en fecha de 05/09/2011 mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada. La empresa, al corriente de pago, tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la MUTUA ASEPEYO.

2.- Se inició la vía administrativa, dictando resolución la Dirección Provincial del INSS en fecha 14-02-2011 en la que se consideraba al actor en tributario de lesiones permanentes no invalidantes. Percibió por tal concepto 3000 euros.

3.- La parte actora interpuso reclamación previa agotándose la vía administrativa.

4.- La base reguladora de la IP Parcial es de 1850,23 euros mensuales y la prestación 44.405,52 euros.

5.- La parte actora padece las siguientes secuelas fruto del mencionado accidente: ROTURA DE EXTENSOR DE PRIMER DEDO MANO IZQUIERDA TRATADO QUIRURGICAMENTE. DEFICIT SENSITIVO Y MOTOR LEVE. DISMINUCION DE LA FUERZA DE LA MUÑECA IZQUIERDA EN UN 35% Y DE UN 50% EN FLEXION Y OPOSICIÓN DEDOS DE MANO IZQUIERDA. POSIBILIDAD DE RECUPERACION CON CIRUGIA Y REHABILITACION. (del informe del forense)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Rita contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y EL CORTE INGLES SA, en reclamación por invalidez parcial, debo de absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Rita , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D.ª Rita , nacida el NUM000 /1968; con profesión habitual de Dependienta; quien sufrió un accidente de trabajo el 05/09/11, y reconociéndole el INSS, en fecha 27/06/12, una prestación económica por importe, a tanto alzado, de 3000 euros y derivada de lesiones permanentes no invalidantes.

Y pretendiéndose por la actora el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial y la prestación económica correspondiente.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la parte actora, Sra. Rita , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la MUTUA ASEPEYO.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

TERCERO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión fáctica instada por la recurrente y a cuyo fin propone la adición de un nuevo ordinal, SEXTO, con el tenor literal siguiente:

'La actora como dependienta realizar las siguientes tareas:

1. Apertura de cajas registradoras, realizando cada mañana un recuento de billetes y monedas.

2. Colocación diaria de mercancía en tienda, previa instalación a las piezas de ropa de la placa de seguridad magnética, y el sobrante en el almacén.

3. Atención a público, localización de la pieza de ropa en tienda o almacén, cobro al público, arreglos y composturas y empaquetado.

4. Tareas complementarias, orden y limpieza de la sección.

5. La maquinaria y herramientas utilizadas son: caja registradora, carro con ruedas, ordenador para pedidos y tickets de arreglos, pistola electrónica de inventario, alarmas antirrobo (quitar y poner), plumero para el polvo, escalera para acceder a las estanterías del almacén.

6. En el puesto de trabajo llegan a manipularse hasta 5 kg, la trabajadora ha tenido una adaptación del puesto durante un tiempo que redujo su carga hasta 3 kg.

Para realizar los trabajos descritos.la accidentaba debería disponer de función de agarre palmar, con fuerza y movilidad en mano dominante, digitación, movilidad en muñecas, con capacidad de función pinza y prensa especialmente en mano dominante (izda).'

Y ello con apoyo en los folios nº 148 a 159 de autos.

El motivo no prospera por cuanto resulta intrascendente a los efectos de obtener, en su caso, una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal QUINTO y a cuyo fin la recurrente propone la adición del tenor literal siguiente:

'En su consecuencia, la parte actora presenta las siguientes limitaciones:

1. No puede realizar transporte de carga de más de 1 kilo o menos, que requieran para ello el uso de la mano izquierda

2. Puede realizar transporte y manipulación de cargas de 5 kilos si el sistema de agarre permite el uso de una sola mano (derecha) en trayectos cortos y siempre que no le obligue a usar la mano izquierda en alguna momento de la manipulación.

3. No puede realizar actividades que requieran el uso continuado de sus miembros superiores especialmente si estos requieren precisión y coordinación de los movimientos a realizar.

4. Puede realizar actividades de supervisión, administrativas que solo requieran el uso esporádico de su mano izquierda, no puede realizar la escritura de textos que contengan mas de unas palabras o frase tanto manualmente como con teclado.

5. Se encuentra limitada para maniobras de destreza, movimientos finos o precisos y transporte de mercancías que tanto por su continente o contenido generen riesgo o peligro.

La parte actora es zurda, (miembro superior dominante el izquierdo) y todas sus patologías son crónicas.'

Y ello con apoyo en los folios nº 195 a 199 de autos.

El motivo no prospera por cuanto resulta intrascendente a los efectos de obtener, en su caso, una modificación de la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente, Sra. Rita , denuncia la infracción del art. 137. 1.a) TRLGSS y de la jurisprudencia, con cita de la STS de fecha 30/07/87 .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede hemos de señalar que la incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el número 3 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su art. 134 -, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador afectado tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) que esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) que nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Fácilmente se aprecia que con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de invalidez permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión que ejerzan.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que los déficits con que el afectado quede, si no llegan a constituir ese grado de invalidez permanente y provienen de accidente de trabajo o enfermedad profesional -no, por tanto, si tienen su causa en una enfermedad o accidente no laboral serán indemnizados conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de lesión (aquí, ya, al margen de toda relación con la profesión habitual), de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización derivada de la incapacidad permanente parcial ( art. 150 LGSS ).

Criterio legal a considerar para el enjuiciamiento de la pretensión discutida en estos autos, que da lugar, así mismo, a que, en ocasiones, pequeñas diferencias en los déficits con que han quedado dos trabajadores, incluso de la misma profesión, lleven consigo sustanciales variaciones en las indemnizaciones a que uno y otro tienen derecho o, incluso, que uno resulte acreedor a una compensación económica de cierta importancia y el otro carezca de derecho a ser indemnizado.

Hay determinadas profesiones que están sujetas a un régimen jurídico que impone, como requisito para desempeñarlas legalmente, disponer de unas determinadas condiciones físicas y psíquicas, sujetas a control administrativo (el ejemplo más claro lo constituyen los conductores de vehículos de motor); hay otras para las que están reguladas situaciones administrativas en las que ubicar a quienes se dedican a ella y han sufrido pérdidas de aptitud física y psíquica con incidencia para poder desempeñarlas normalmente en plenitud (policías, bomberos, etc). Nuestro ordenamiento jurídico no dispone una regla expresa de vinculación entre esas decisiones administrativas y las que han de adoptarse en materia de reconocimiento de situaciones de incapacidad permanente vinculadas a la profesión habitual (los grados de incapacidad parcial y la total) protegidas por nuestro sistema de seguridad social, pero esa conexión ha de darse en tanto en cuanto la decisión administrativa, a la vista del régimen jurídico que la determina, presuponga la concurrencia de los elementos propios del tipo legal de uno de esos grados de incapacidad permanente. Así, por ejemplo, mal podrá sostenerse que no está en incapacidad permanente total el conductor profesional que ha visto denegada la renovación del permiso de conducir por falta de aptitud física o psíquica para llevarla a cabo (o su inversa, que lo esté si ha renovado recientemente dicho permiso).

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación el porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sin la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio o profesión, le produce un menor rendimiento, incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que, efectivamente, las lesiones, limitaciones y secuelas que afectan a la actora, Sra. Rita -(véase ordinal QUINTO)-, quedan encajadas en la situación de lesiones permanentes no invalidantes y con los baremos que, igualmente, ha declarado el INSS en su Resolución administrativa de fecha 28/07/12 y que recoge el Dictamen- Propuesta del EVI de fecha 21/05/12 -(folios nº 45 y 46 de autos).

Y es que, a tal efecto, hemos de señalar que la parte recurrente, Sra. Rita , no acredita que esté afecta de una disminución en su rendimiento normal de, al menos, el 33%.

Por todo lo cual la Sala acuerda desestimar este motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación.

Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rita contra la Sentencia 107/2014 de 26 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0057/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.