Sentencia SOCIAL Nº 670/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 291/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000291/2019
NIG: 3500444420180000160
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 000670/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000079/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Recurrente: Diana ; Abogado: MARIA ELENA TOLEDO BRAVO DE LAGUNA
Recurrido: ANÁLISIS Y PLANIFICACIONES CEUTA, SA; Abogado: JOSE ENRIQUE RODRIGUEZ LOPEZ
GARABOTE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000291/2019, interpuesto por Dña. Diana , frente a Sentencia
000375/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000079/2018-00 en reclamación de
Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por la representación legal de Doña Diana frente a ANÁLISIS Y PLANIFICACIONES DE CEUTA, S.A.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- El demandante prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada dese el 1 de abril de 2004, con categoría profesional de técnico de sala y salario diario bruto prorrateado de 40 €/día.

(Hecho no controvertido, y en cuanto al salario conforme al bloque de documentos n.º 2 del ramo de prueba de la parte actora).



SEGUNDO.- La actora solicitó excedencia voluntaria con fecha noviembre de 2012, por dos años a partir del día 31 de diciembre de 2012. Dicha solicitud fue aceptada por la empresa mediante escrito de 17 de diciembre de 2017, que concedió la excedencia voluntaria por período de dos años desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2014.

(Hecho probado conforme a los documentos n.º 3 y 4 del ramo de prueba de la parte demandada)

TERCERO.- Mediante escrito de 30 de octubre de 2014 la actora solicitó prorrogar la excedencia voluntaria por tres años, hasta el 1 de enero de 2018.

Mediante escrito de 3 de diciembre de 2014, la empresa concedió la ampliación de la excedencia voluntaria, por el período comprendido entre el 2 de enero de 2015 y el 1 de enero de 2018.

(Hecho probado conforme a los documentos n.º 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora)

CUARTO.- Por escrito de 24 de octubre de 2017, la actora solicitó su reincorporación a su puesto de trabajo a partir del 1 de enero de 2018.

(Hecho probado conforme al documento n.º 5 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- Por escrito de 22 de diciembre de 2017 la empresa comunicó a la actora la imposibilidad de reincorporarla por no existir vacante de igual o similar categoría.

(Hecho probado conforme al documento n.º 6 del ramo de prueba de la parte actora)

SEXTO.- La empresa ha hecho los siguientes ofrecimientos a la actora: Mediante escrito de 5 de febrero de 2018, vacante para el puesto de locutor/a vendedor/ a jornada completa a partir del 08/02/2018, para cubrir la baja médica de una trabajadora, con salario bruto anual de 10.985,98 euros.

Mediante escrito de 2 de marzo de 2018, vacante para el puesto de operador/a de máquinas a jornada completa a partir del día 07/03/2018 para cubrir vacaciones hasta el día 15/05/2018, con salario bruto anual de 10.985,98 euros.

En ambos escritos se hacía constar: 'Su categoría antes de solicitar la excedencia voluntaria era la de Técnico de Sala, siendo sus funciones las de venta de cartón tradicional, recepción y máquinas. Dichas funciones han cambiado debido a la introducción y puesta en marcha del bingo electrónico por lo que la función de venta de cartones físicos ya no existe, ya que la modalidad de bingo tradicional se realiza a través de terminales electrónicos con impresoras, por lo que las funicones actualmente serán meramente de atención al cliente.'.

Mediante escrito de 20 de marzo de 2018, vacante para el puesto de camarero a jornada completa y contrato indefinido, on salario bruto anual de 10.985,98 euros, mas variables.

En dicho escrito se hace constar: 'El pasado 10/10/2017 se inauguró el bingo electrónico por lo que a partir de dicha fecha, se ha dejado de vender cartón físico y toda la venta se realiza mediante terminales electrónicos en lso que ya no es necesaria pla presencia de vendedores Por tanto, la empresa ha tomado la decisión a partir de este momento de que la necesidad de personal será para realizar funciones de camarero/a, ya que la atención que puede requerir el terminal electrónico es la de dar cambio.'.

(Hecho probado conforme al bloqe de documentos número 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEPTIMO.- Es de apliación el Convenio Colectivo del sector de empresas organizadoras del juego del bingo (BOE de 17 de octubre de 2017).

(Hecho no controvertido).

OCTAVO.- Con la implantación del bingo electrónico ya no se hace venta de cartones sino a través de máquina expendedora. Las funciones actuales son de asistencia, atención al cliente y camarero.

Los técnicos de Sala que había pasaron a atención al público o camarero.

(Hecho probado conforme a la testifical de don Jose Ignacio , Responsable del bingo en Lanzarote).

NOVENO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Diana , contra ANÁLISIS Y PLANIFICACIONES DE CEUTA, S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos se formulan contra ella en la demanda.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Doña Diana , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora, Doña Diana , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 375/18, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de Lanzarote en los autos nº 79/2018 en proceso de reconocimiento , por la que se desestima la demanda interpuesta por Doña Diana , contra ANALISIS Y PLANIFICACIÓN CEUTA, S.A.

La recurrente muestra su disconformidad con la sentencia, de acuerdo con lo contenido en los motivos del recurso que se analizarán a continuación.

El recurso fue impugnado por la empresa demandada ANALISIS Y PLANIFICACIÓN CEUTA, S.A.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, bajo el amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS solicita la parte la revisión de hechos probados al amparo de lo previsto en la prueba documental y pericial practicada.

Específicamente se solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado octavo con el siguiente tenor literal: '(...) La empresa ha relizado en 2017 y 2018 contratos de trabajo con categoría 'locutor-vendedor', 'admisión- Control' y 'Operador de máquinas', todas ella dentro del grupo 'Técnicos de Sala'.

Se ampara la recurrente en prueba documental , específicamente en los folios 11 a 280 de autos.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que lo que se pretende por la actora es una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia que ya ha sido valorada correctamente por el juzgador de la instancia.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

A tenor de lo expuesto anteriormente debe desestimarse la adición propuesta por la recurrente que se ampara en 170 folios contenido en la prueba documental (contrataciones diversas de la empresa demandada). Ello debe ser así, en primer lugar porque no se concretiza con precisión los folios concretos en los que pretende amparar sus genéricas afirmaciones en relación a las contrataciones de la empresa, y en segundo lugar porque tal documental ya ha sido valorada por el juzgador de la instancia que tiene el monopolio en la valoración de la prueba, no apreciándose error grave en la citada valoración judicial.

Tal y como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el actual artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742)). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En base a lo expuesto se desestiman los motivos primero y segundo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas, y específicamente se denuncia la infracción del art. 68 del Convenio colectivo del sector de empresas organizadoras del juego de Bingo 2011-2013 (actual art. 69 del mismo convenio) , en relación con el art. 22 ( art. 23 del convenio aplicable vigente) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de excedencia voluntaria.

El actual artículo 69 del convenio aplicable a la presente relación laboral y anterior art. 68 , dispone lo siguiente : 'Artículo 69. Excedencias.

Se reconoce el derecho a excedencia a los trabajadores y trabajadoras afectados por el presente Convenio que lleven más de un año de servicio de la empresa.

I. Excedencias voluntarias: a) Por un plazo mínimo de cuatro meses y máximo de cinco años.

b) El excedente no podrá trabajar en otra empresa de la misma actividad. Si infringiera esta prohibición será causa de resolución de su relación laboral.

c) El trabajador o trabajadora con un mes de antelación al término de la excedencia deberá comunicar de forma fehaciente a la empresa su intención de reincorporarse en su función o función equivalente.

II. Excedencias especiales: 1. Por un plazo máximo de tres años, cuando se acrediten los siguientes supuestos: a) Para atender al cuidado de cada hijo o hija, tanto lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial administrativa.

b) Para atender al cuidado del cónyuge, persona con la que se conviva o familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

c) Por tratamiento personal de toxicómana o alcoholismo bajo vigilancia médica. El plazo mínimo de excedencia en este supuesto es de un año.

2. El trabajador o trabajadora cuando cesen las causas que motivaron la excedencia deberá comunicar por escrito a la empresa su reincorporación al puesto de trabajo, computándose el período de excedencia a efectos de antigüedad laboral en los supuestos expresamente contemplados en la ley.

3. Estas situaciones de excedencia sólo se computarán a efectos de antigüedad cuando así esté establecido por ley, permaneciendo mientras tanto el contrato de trabajo suspendido con arreglo a lo legalmente establecido.

4. La excedencia es incompatible con otra actividad laboral o profesional.

En situación de excedencia de un trabajador o trabajadora, ya sea voluntaria o forzosa, la empresa se verá obligada, en caso de sustitución, a hacerlo mediante contrato de interinaje por el tiempo de duración de la excedencia.' De otro lado el actual art. 23 del Convenio aplicable (art. 22 del Convenio anterior), dispone: 'Artículo 23. Grupos profesionales.

Los Grupos Profesionales están determinados por aquellas Funciones que presentan una base profesional homogénea dentro de la Organización del trabajo.

En este sentido y a los estos efectos de lo dispuesto en el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, los grupos profesionales que seguidamente se establecen agrupan unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, e incluyen las Funciones Profesionales que se relacionan y cuyas tareas, que definen el contenido general de la prestación, se encuentran detalladas en el artículo anterior.

Por acuerdo entre el trabajador o trabajadora y el empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación a uno de los grupos profesionales previstos en el presente Convenio- Marco. De igual modo, se asignará al trabajador una de las Funciones Profesionales que se recogen en este acuerdo y que delimitan la prestación laboral.

Se establecen dos Grupos Profesionales que engloban las funciones específicas del juego del Bingo: Grupo de Técnicos de Juego: Que integra las Funciones Profesionales de Jefe/a de Sala, Jefe/a de Mesa y Cajero/a, Jefe de Área.

Grupo de Técnicos de Sala: Integrado por las Funciones Profesionales de Locutor/a-Vendedor/a, Admisión- Control, Operador/a de apuestas deportivas y Operador/a de máquinas especiales, Crupier (Croupier). ' Entiende la recurrente que dado que en el presente caso no se ha producido la sustitución de la actora mediante contrato de interinidad, ni tampoco se ha acreditado la amortización de la plaza , procede el derecho de la actora a ser reincorporada tras haber agotado el periodo de excedencia voluntaria que le fue reconocido y haber solicitado el reingreso. Se hace referencia también a la sentencia dictada por esta Sala (Rec. 1144/2014). A criterio de la actora, la ausencia de prueba por parte de la empresa en relación a la amortización del puesto de trabajo de la actora, unido al hecho de haber suscrito numerosas contrataciones temporales de categorías incluidas en el mismo grupo profesional de la actora ( art. 23 del Convenio) nos debe llevar a concluir que existen vacantes en las funciones de la trabajadora actora, máxime cuando las funciones de técnico de sala son necesarias en la actividad de la empresa , aún instalando la modalidad electrónica .

La impugnante se opuso , en base a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo , contenida en su sentencia de 8 de febrero de 2018 (Rec. 118/2018), y se destaca que la inauguración del Bingo electrónico en la empresa se hizo el 10 de octubre de 2017, habiendo solicitado la actora su incorporación tras finalizar la excedencia voluntaria , en fecha 24 de octubre de 2017, es decir, dos semanas después de la implantación del nuevo sistema . Por último, también se pone de relieve que el hecho de no haber suscrito contrato de interinidad para suplir la plaza de la actora no obsta a la posibilidad de suplir la citada plaza , como se ha hecho, porque la empresa no está obligada legalmente a la reserva de plaza , como sí sucede en el caso de la excedencia forzosa. Por todo ello y ante la inexistencia actual del puesto ocupado por la actora , no existe obligación de la empresa a reintegrar a la operaria en el mismo.

Para resolver el caso que nos ocupa debemos partir de los hechos probados de relevancia, que son los siguientes: -La actora presta servicios en la empresa , con la categoría de técnico de sala y una antigüedad de 1 de abril de 2004 -La actora solicitó excedencia voluntaria con efectos 31 de diciembre de 2012, que se prolongó tras periodo de prórroga hasta el 1 de enero de 2018.

-la actora solicitó reincorporación a su puesto de trabajo mediante escrito de 24 de octubre de 2017 , con efectos 1 de enero de 2018.

-La actora mediante escrito de 22 de diciembre de 2017 le comunicó la imposibilidad de reincorporarla por no existir vacante de igual o similar categoría -En febrero y marzo de 2018 , la demandada ofreció a la actora reincorporarse temporalmente en vacantes de locutor/a vendedor/a , operador/a de máquinas y camarero/a.

-En el último escrito de ofrecimiento de vacante (camarero/a) a la actora la empresa hace constar que el 10/10/17 se inauguró el bingo electrónico por lo que a partir de dicha fecha se dejó de vender cartón físico, realizándose toda la venta mediante terminales electrónicas , por lo que no es necesaria la presencia de vendedores de sala.

-Con la implantación del bingo electrónico ya no se hace venta de cartones sino a través de máquina expendedora . Las funciones actuales son de asistencia, atención al cliente y camarero/a. (hecho probado octavo) En base a lo expuesto la cuestión que se debate versa sobre la obligación empresarial de reincorporar a la actora en su puesto de trabajo como técnica de sala , cuando ha quedado probado que nunca se suscribió contrato alguno de interinidad para cubrir el puesto de trabajo dejado por la actora tras su excedencia (iniciada en 2012) , y también teniendo presente que a tenor del propio relato fáctico, tras haberse implementado el bingo electrónico en la empresa , ya no son necesarias las funciones de técnico/a de sala que 'pasaron a atención al público o camarero/a' (hecho probado octavo).

Para resolver este recurso debe recordarse aquí la más reciente jurisprudencia, que la demandada invoca con acierto y se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018 (Rec. 404/2018) , en cuya fundamentación jurídica se recuerda lo siguiente: '(.) La resolución del asunto exige partir de que estamos ante un supuesto de excedencia voluntaria común, en sentido puro y estricto, es decir, la que tiene su origen en una decisión unilateral e interés propio del trabajador, que no en un pacto con el empresario para la suspensión del contrato de trabajo en los términos que se hubieren podido acordar al amparo del art. 45. 1º a) y b) ET . Es muy importante reseñar que la excedencia voluntaria no es un supuesto legal de suspensión del contrato de trabajo, puesto que, a diferencia de la forzosa, no se encuentra incluida entre las causas de suspensión del art. 45 ET , sino que constituye una situación jurídica muy peculiar que queda estrictamente limitada a los términos del derecho expectante al reingreso que se le atribuye al trabajador, en tanto que: ' Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interésque está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' ( STS 26/10/2016, rcud.581/2015 , y todas las que en ella se citan). Deberemos porlo tanto estar a lo que establece el art. 46. 5 ET : 'El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. En este precepto interesa destacar el énfasis que ha puesto el legislador en precisar que el excedente voluntario 'solo' conserva un derecho 'preferente' para reingresar en las vacantes que pudieren existir en la empresa de igual o similar categoría a la suya. De lo que se desprende que no ha venido a reconocer un derecho automático e incondicionado al reingreso, ni tan siquiera un derecho a secas y sin otro calificativo, sino un derecho al que de forma expresa asigna el adjetivo ' preferente ', para significar con ello que se trata de reconocer simplemente una preferencia, primacía o ventaja sobre otra persona, a la hora de ocupar cualquier vacante de igual o similar categoría que pudiere existir en la empresa. Lo que en sí mismo presupone que el legislador está contemplado la situación en la que el empleador cubre una vacante de igual o similar categoría, y bajo ese presupuesto entra en juego la regla que, tras esa decisión de la empresa, activa la preferencia reconocida al excedente para ocuparla con carácter prioritario frente a otros trabajadores La cuestión que subyace en asuntos como el presente, no es otra que la de determinar si realmente puede considerarse que hay vacantes en una empresa privada cuando el empleador decide no cubrir las bajas que se producen tras la extinción de uno o varios contratos de trabajo. En la administración pública los puestos de trabajo pueden estar perfectamente cuantificados e individualmente identificados, existiendo incluso la obligación legal de cubrir las vacantes mediante los oportunos sistemas de concurso y oposición. Pero en las empresas privadas no hay ninguna norma legal que imponga con carácter general al empresario la obligación de cubrir los puestos de trabajo que quedan vacantes, a salvo, por supuesto, de las obligaciones que en esta materia puedan establecer los convenios o pactos colectivos, o las especiales circunstancias concurrentes en casos específicos, por ejemplo, los contratos de relevo.

(.) 2. - La duda surge, si esa situación se produce tras haber solicitado el reingreso un trabajador en excedencia voluntaria con categoría profesional adecuada para cubrir el puesto de trabajo del contrato extinguido. Pero como ya hemos dicho, el derecho al reingreso del excedente queda condicionado a la existencia de una vacante, y lo que debemos preguntarnos es si realmente existe tal vacante cuando el empresario deja sin contenido el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador cuyo contrato se extingue, y lo suprime, de tal forma que, simplemente, dejen de realizarse las funciones y tareas que venía desempañando, o se redistribuyan entre las demás trabajadores de la empresa. Porque eso es sin duda lo que puntualmente ocurre en todos los casos en los que queda vacante cualquier puesto de trabajo en una empresa, pues no cabe otra, que los cometidos del trabajador que lo venía ocupando pasen a ser externalizados o asumidos por los demás trabajadores, o simplemente, que se supriman, desaparezcan y dejen ya de realizarse. Si en esa situación la empresa decide contratar a un nuevo trabajador para asumir esas tareas, se demuestra con ello la existencia de una vacante, y ninguna duda cabe que opera la preferencia de la que es titular el excedente voluntario que ha solicitado el reingreso. Y como dijimos en la precitada STS 12/02/2015, rcud . 322/2014 , esta misma solución e igual preferencia en favor del excedente debe aplicarse, si lo que hace la empresa es transformar contratos temporales en fijos o ampliar la jornada de trabajadores a tiempo parcial para que puedan desempeñar las tareas de aquel puesto de trabajo, porque con ello se ' evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor... ', y ' por más que la transformación del empleo precario en empleo fijo viniera impuesta por compromisos colectivos'. Pero si la empresa no recurre a ninguno de estos mecanismos para seguir llevando a cabo los cometidos de aquel puesto de trabajo, y lo que hace es, simplemente, suprimirlos y dejar de realizarlos, no puede entonces admitirse que exista una vacante a la que tenga derecho el excedente. Admitir lo contrario sería tanto como imponer al empresario la obligación de seguir manteniendo aquellas tareas, funciones y actividades del puesto de trabajo que ha decidido dejar sin contenido tras la extinción del contrato del trabajador que lo venia desempeñando, lo que es contrario al derecho de dirección y organización de la actividad empresarial que le corresponde. 3 .- Y esto liga con la doctrina de la Sala que hemos reproducido anteriormente, en la que hemos dicho que la empresa puede amortizar el puesto de trabajo vacante, y que los trabajadores en excedencia voluntaria no han de estar incluidos en un despido colectivo por cierre de la empresa ( SSTS, 25-10-2000, rcud. 3606/1998 ; 26-10-2006, rcud. 4462/2005 ; 31-1-2008, rcud. 5049/2006 ), lo que nos lleva a plantear qué es lo que realmente significa, y como se articula formalmente, esa facultad reconocida al empresario privado de amortizar el puesto de trabajo vacante sin necesidad de acudir al mecanismo del despido colectivo.

Ningún requisito de carácter formal impone nuestra legislación para que la empresa proceda a la amortización de la vacante que se produzca y a cuya cobertura aspira el excedente, por lo que a salvo de lo que pudiere haberse acordado en convenios o pactos colectivos, la vacante debe entenderse amortizada si el puesto de trabajo queda vacío de contenido porque sus funciones desaparecen y dejan de prestarse, o bien incluso, cuando 'fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores' ( SSTS 14-6-2006, rcud. 4799/2004 , 15-6-2011, rcud. 2658/2010 , 30-4-2012, rcud. 2228/2011 , 11-7-2013, rcud. 2139/2012 , entre otras). Y siendo así, el problema se traslada al territorio de la carga de la prueba, en tanto que la manifestación unilateral del empresario de negar la existencia de la vacante, - porque ha amortizado y dejado sin contenido el puesto de trabajo que desempeñaba el trabajador cuyo contrato se extingue-, no puede quedar contradicha por actuaciones que evidencian lo contrario, ya sea por la contratación de nuevos trabajadores de igual o similar categoría, o como hemos visto, por la transformación de contratos temporales y/o a tiempo parcial que pongan de manifiesto la efectiva existencia de una necesidad de mano de obra que demuestra que no se ha amortizado realmente aquella vacante a la que tendría derecho el excedente. Retomamos en este punto lo dicho sobre la utilización del adjetivo 'preferente' en la calificación del derecho que el art. 46.5 ET reconoce al excedente, porque lo que eso demuestra es que la solución jurídica que ha de ofrecerse en este tipo de situaciones pasa por enfrentar la actuación que haya podido llevar a cabo la empresa con la preferencia que el precepto atribuye al excedente, para decidir hasta qué punto debe prevalecer esta última sobre la decisión empresarial, en cuanto esa actuación de la empresa haya evidenciado que efectivamente existe una plaza vacante a la que el excedente tiene derecho a acceder. (.) de los hechos probados únicamente se desprende que se han extinguido las relaciones laborales de varios trabajadores de su misma categoría profesional con posterioridad a la solicitud de reingreso, pero en la medida en que la empresa ha dejado sin contenido esos puestos de trabajo al no haber activado ningún mecanismo para su cobertura, no cabe considerar que exista vacante a la que en el momento actual tenga derecho el demandante, y sin perjuicio de que pueda presentarse esa situación en el futuro mientras no haya prescrito la acción de reingreso de la que sigue titular. (.)' Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y partiendo de lo contenido en el relato fáctico del que se extrae claramente la conclusión de que las funciones que venía realizando la actora en la empresa hasta el año 2012 , de técnica de sala, no han sido cubiertas por ninguna otra persona trabajadora y además, ya no son necesarias desde que se implementó el sistema de bingo electrónico, es claro que no existe obligación legal ni convencional de la empresa de reincorporar a la trabajadora, pues no estamos ante una excedencia con reserva de puesto de trabajo , sino ante una excedencia voluntaria cuya protección convencional se sitúa al mismo nivel que la legal (ET), no habiéndose probado tampoco que la empresa suscribiese contrato de interinidad para suplir las funciones de la actora.

Por lo expuesto, se desestima el recurso planteado

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Doña Diana , frente a la sentencia nº 375/18, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de Lanzarote en los autos nº 79/2018 con fecha 11 de diciembre de 2017, que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0291/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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